Il nostro sistema penale all’interno della nozione “cause di esclusione della pena” racchiude tre istituti eterogenei, accomunati dal solo fatto che la loro sussistenza esclude la punibilità dell’agente. In particolare sono in essa ricomprese tre categorie dogmatiche:
- Le scriminanti (o cause di giustificazione) che rendono lecito un fatto contemplato da una norma incriminatrice e il cui fondamento risiede nel bilanciamento tra interessi in conflitto. L’attenzione dell’ordinamento è quindi qui rivolta al fatto, nella sua dimensione oggettiva;
- Le scusanti (cause di esclusione della colpevolezza) che rendono non colpevole un fatto tipico e antigiuridico. Esse si fondano sulla inesigibilità di un determinato comportamento in presenza di talune situazioni anormali capaci di condizionare l’agente ed impedirgli di conformare la propria condotta alla regola di diligenza da osservare in concreto. L’attenzione dell’ordinamento risulta quindi rivolta all’elemento soggettivo del reato;
- Le cause di non punibilità in senso stretto rendono non punibile un fatto tipico, antigiuridico e colpevole. Il loro fondamento va infatti rinvenuto in ragioni di pratica convenienza politico-criminale, che conducono a escludere l’applicazione della sanzione penale per l’esigenza di salvaguardare controinteressi che potrebbero da essa essere lesi (es. immunità).
Le tre figure dogmatiche ora elencate divergono anche in tema di regime giuridico applicabile. L’applicazione analogica in bonam partem è infatti ammessa con riguardo alle sole scriminanti, in quanto espressione di principi generali dell’ordinamento. Viene invece esclusa con riguardo alle scusanti e alle cause di non punibilità.
Mentre le scriminanti si applicano anche ai concorrenti del reato, attesa la loro valenza oggettiva, diversamente va esclusa con riguardo alle altre due categorie, attesa la loro rilevanza soggettiva. Le scriminanti si applicano oggettivamente a prescindere dalla loro effettiva conoscenza da parte dell’autore e anche nei casi di errore sui presupposti della medesima (scriminante putativa). Anche le cause di non punibilità in senso stretto rilevano oggettivamente, a prescindere dalla conoscenza che di esse abbia l’agente; non è però rilevante l’errore. Quanto alle scusanti invece, la loro operatività è di natura prettamente soggettiva, sicchè non si può prescindere dalla conoscenza dell’agente della concreta presenza dei presupposti per l’operare della scusante.
Quanto alla responsabilità di tipo risarcitorio, va esclusa in presenza di una scriminante, essendo in tale ipotesi il fatto ritenuto lecito dall’ordinamento (salvo l’eccezionale sorgere di un’obbligazione indennitaria ove espressamente previsto, es. art. 54 c.p.); viceversa non è esclusa nelle altre ipotesi, in cui il fatto rimane antigiuridico. In presenza di una causa di non punibilità in senso stretto, la formula assolutoria dovrà essere “perché l’autore non è punibile”; viceversa nelle altre ipotesi si adotterà “perché il fatto non costituisce reato”.
Non sempre è facile individuare a quale categoria dogmatica appartenga una fattispecie ricondotta dal legislatore in via generica alle cause di esclusione della pena. In particolare il problema si è posto con riguardo ad alcune fattispecie che di seguito si passeranno in rassegna.
Immunità giudiziale ex art. 598 c.p.
La norma testè citata codifica una speciale esimente per i delitti contro l’onore, volta a garantire la libertà di discussione giudiziaria e di difesa, senza le remore che possono derivare dal rischio di incriminazione per l’utilizzo di espressioni eventualmente considerate offensive.
L’inquadramento dogmatico di tale immunità ha suscitato un vivace dibattito, tuttora non sopito: da un lato vi sono coloro che ritengono che ci si trovi innanzi ad una causa di giustificazione , ampliativa rispetto a quella prevista dall’art. 51 c.p.; dall’altro vi è l’orientamento ad oggi prevalente secondo cui si tratterebbe di una causa di non punibilità in senso stretto. Non si può sottacere che l’adesione all’una o all’altra tesi implichi conseguenze giuridicamente rilevanti. Basti pensare alla possibilità di ricorrere al procedimento analogico in bonam partem, ove la si ritenga essere una scriminante, ad es. estendendo analogicamente la portata applicativa dell’art. 598 c.p. alle offese contenute nell’atto di citazione, funzionalmente volto all’instaurazione del rapporto processuale e quindi a precedere l’assunzione della qualità di parte processuale, testualmente richiesta dalla norma in esame.
Resistenza ad atti arbitrari del p.u.
L’art. 393 bis c.p.(reinserito nel c.p. ad opera della l. 94/2009) dispone che non si applicano le disposizioni degli artt. 336, 337, 338, 339 , 341bis, 342 e 343 quando il p.u. o l’incaricato di pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi reati, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle proprie attribuzioni.
Per una prima impostazione accolta dalla giurisprudenza tradizionale, si tratterebbe di una causa di non punibilità in senso stretto, atteso il tenore letterale della norma (“non si applicano”) e l’applicazione non generalizzata della medesima. L’esenzione della pena si giustificherebbe inoltre in considerazione di valutazioni di opportunità politica, laddove il legislatore ha preferito non tutelare quegli agenti pubblici che non si siano dimostrati degni di privilegi, realizzando condotte arbitrarie. Secondo diversa impostazione si tratterebbe invece di una causa di giustificazione speciale, quale reazione legittima ad atti arbitrari dei soggetti indicati dalla norma.
La fattispecie di cui all’art. 384 c.p.
Essa introduce una speciale causa di non punibilità in relazione alla maggior parte dei delitti contro l’attività giudiziaria, dando rilevanza all’istinto di conservazione della propria libertà e del proprio onore, che spinge l’individuo ad evitare di accusare se medesimo, e alla forza incoercibile dei sentimenti familiari.
Secondo una prima opzione ricostruttiva, si tratterebbe di una causa di giustificazione, e segnatamente di un’ipotesi speciale dello stato di necessità. Altri ritengono invece trattarsi di una scusante, avendo il legislatore preso in considerazione una particolare situazione soggettiva in cui versa l’agente, tale da rendere inesigibile un comportamento conforme alla norma, senza tuttavia che venga meno l’antigiuridicità del fatto. Secondo ulteriore tesi, essa rappresenterebbe sì una ipotesi speciale dello stato di necessità, tuttavia non rientrerebbe nelle cause di giustificazione, ma nelle scusanti. Infatti non si può dubitare che fra gli interessi in bilanciamento sia di maggior rilievo quello del corretto esercizio della giustizia penale. Tuttavia in questi casi l’ordinamento autolimita la propria pretesa, connotandola normativamente come inesigibile da parte di chi si trova, ad. es., innanzi alla scelta fra il dire la verità ed esporre a conseguenze penali un proprio congiunto.
Nella giurisprudenza più recente pare essere stata accolta la tesi della natura giuridica di scusante dell’art. 384 c.p., soprattutto sul rilievo della sua rilevanza strettamente personale non comunicabile ai correi (come viceversa sarebbe avvenuto ove la si fosse ritenuta una scriminante).
