Colpa medica (art. 3 d.l. 158/2012 convertito in l. 189/2012) e D.d.L. Gelli – Bianco in ordine alla riforma della responsabilità del personale sanitario.

colpa medica

Al fine di meglio analizzare l’istituto della colpa medica, appare senz’altro utile premettere – senza fini di esaustività – alcuni cenni relativi alla colpa, quale elemento soggettivo del reato disciplinato, nelle sue forme, dall’art. 43 c.p.

Premessa. La colpa ex art. 43 c.p. : nozione, elementi costitutivi, distinzioni.

Ai sensi dell’art. 43, co. 3 c.p. il delitto è “colposo o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente, e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline”.

L’accertamento dell’elemento psicologico della colpa richiede pertanto la verifica in ordine alla sussistenza in concreto di tre elementi costitutivi:

  • L’involontarietà del fatto tipico (sebbene la norma si riferisca al solo evento del reato), che rappresenta il principale criterio di discrimine tra colpa e dolo;
  • L’inosservanza delle regole cautelari poste al fine di prevenire il verificarsi dell’evento dannoso ;
  • L’attribuibilità sul piano soggettivo dell’inosservanza della regola cautelare e concreta esigibilità del comportamento corretto idoneo a impedire il fatto. Pertanto, fondamentale ai fini dell’attribuzione di responsabilità è comprendere se l’osservanza della regola cautelare era esigibile da parte del soggetto agente. Il giudizio deve essere effettuato ex ante in base al parametro oggettivo del d. homo eiusdem condicionis et professionis, cioè dell’agente modello che si trovi nelle stesse condizioni e svolga la stessa attività dell’agente concreto, al fine di valutare che il comportamento dovuto risulti esigibile.

Nel descrivere le regole cautelari il codice penale fa riferimento a fonti scritte (leggi, regolamenti, ordine e discipline) e a fonti non scritte, così distinguendo la colpa generica (inosservanza di regole di diligenza non formalizzate) e la colpa specifica (inosservanza di regole codificate).

Le regole non scritte sono legate ai concetti di:

  • Negligenza: difetto di attenzione o di sollecitudine che si risolve nella trascuratezza di determinati protocolli di comportamento;
  • Imprudenza: insufficiente ponderazione di interessi altrui che si risolve nel porre in essere condotte vietate o nell’agire secondo modalità non consentite;
  • Imperizia: inosservanza di regole tecniche per insufficiente preparazione culturale, inettitudine personale, scarsa dimestichezza o inadeguata applicazione.

Nella colpa generica si ha dunque violazione di regole di natura sociale. In tali ipotesi i giudizi di prevedibilità e prevenibilità sono formulati sulla base delle regole di esperienza ricavate dalla osservazione nel corso del tempo della pericolosità di determinate condotte di vita e dalla previsione degli strumenti più adeguati a scongiurarne la verificazione, facendo riferimento al paramento dell’homo eiusdem condicionis et professionis.

Nella colpa specifica invece si ha la violazione di regole di natura giuridica. In tal caso il giudizio di pericolosità e di individuazione degli strumenti idonei per evitare l’evento non nasce dalla prassi sociale, ma è posto direttamente dall’autorità competente a formulare norme cautelari. Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, la positività della regola cautelare comporta che l’accertamento della violazione assorba il giudizio di prevedibilità e prevenibilità dell’evento (si è parlato in tal caso di colpa presunta). Tale tesi non appare tuttavia condivisibile, non potendosi mai prescindere dalla considerazione delle circostanze concrete in cui l’agente si è trovato ad operare. Pertanto anche la colpa per inosservanza di regole giuridiche va sempre accertata in concreto.

Dalla colpa c.d. comune si è soliti poi distinguere la c.d. colpa professionale. La colpa comune concerne attività lecite, non vietate, e riguarda quindi le situazioni in cui un soggetto è obbligato ad astenersi dal tenere una determinata condotta pericolosa, atteso che in tali casi l’ordinamento non ammette che sia corso alcun rischio; la colpa professionale invece, consiste nel superamento del rischio consentito dalla collettività all’esito di un’operazione di bilanciamento di costi e benefici attinenti l’attività professionale, e riguarda le situazioni in cui il soggetto pone in essere un attività pericolosa, tuttavia autorizzata dall’ordinamento in virtù della sua utilità sociale.

Ed è proprio nell’ambito della colpa professionale che assume particolare rilievo la colpa medica.

La c.d. colpa medica

Per lungo tempo, la giurisprudenza, nell’individuare le regole che avrebbero dovuto presiedere al giudizio di accertamento della responsabilità medica, ha preso le mosse dalle norme civilistiche in tema di professioni intellettuali, ed in particolare dall’art. 1176 co. 2 c.c., secondo il quale nell’adempimento dell’obbligazioni inerenti l’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata; nonché dall’art. 2236 c.c., alla stregua del quale, se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde se non in caso di dolo o colpa grave.

Sulla scorta di tali dati normativi, la responsabilità del medico veniva riconosciuta solo nel caso di grossolana violazione delle più elementari regole dell’ars medica, ovvero in presenza di un errore inescusabile avente origine nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti la professione o in difetto di quel minimo di perizia tecnica nell’uso di mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto chirurgico, o infine nella mancanza di prudenza o diligenza.

I giudici costituzionali vennero chiamati a pronunciarsi sulla questione di legittimità degli artt. 42 e 589 c.p., nella parte in cui permettevano che nella valutazione della colpa il giudice desse rilevanza solo a gradi di colpa elevati, determinando una ingiustificata disparità di trattamento tra i cittadini di fronte alla legge, a seconda del possesso di un titolo accademico o meno. Con sent. 166/1973 la Corte rigettava la dichiarazione di incostituzionalità delle suddette norme, precisando che la disciplina in tema di responsabilità penale non può prescindere dall’art. 2236 c.c. per l’esercizio di una professione intellettuale, quando la prestazione implichi problemi tecnici di particolare difficoltà, per due ordini di ragioni: quella di non mortificare l’iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del paziente nell’ipotesi di insuccesso e quella inversa di non indulgere troppo verso non ponderate decisioni o riprovevoli iniziative del professionista medesimo.

Si dibatteva ancora in ordine al valore da ascrivere, nell’ambito dell’accertamento della colpa medica, alle c.d. linee-guida ospedaliere (raccomandazioni di comportamento clinico accreditate dalla letteratura e dalle opinioni scientifiche al fine di aiutare i medici a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche). Ci si chiedeva in particolare se potesse formularsi un giudizio di colpa in danno del medico che si era attenuto a tali linee-guida.

Prima che a disciplinare tale profilo intervenisse il c.d. decreto Balduzzi (art. 3 d.l. 158/2012 convertito in l. 189/2012) , la giurisprudenza di legittimità non escludeva di per sé la responsabilità del medico per il solo fatto che questi si era attenuto alle linee guida, potendo un comportamento conforme ad esse risultare, ciononostante, contrario alle regole dell’ars medica, ove nel dato caso concreto era consigliabile discostarsi da esse.

L’art. 3 del citato decreto stabilisce ad oggi che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche mediche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.. Il Giudice nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo comma”. Le linee guida sono così entrate a far parte ufficialmente tra i criteri che il giudice deve utilizzare per sindacare l’attività professionale svolta da un sanitario.

Diverse le questione controverse sollevate dalla novità introdotta dal decreto Balduzzi.

Sul piano interpretativo, la Cassazione di gran lunga maggioritaria ha affermato che il rispetto delle linee guida da parte del medico non esonera del tutto il medesimo dal giudizio di colpa. In particolare il novum legislativo introdotto non può essere invocato quando i profili di colpa riguardano la prudenza e la negligenza, giacché le linee guida contengono regole che afferiscono a regole di perizia. Inoltre si badi come le linee guida che acquisiscono rilievo nell’accertamento della responsabilità del medico sono solo quelle che indichino standards diagnostico-terapeutici conformi alla regole della migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente, e non anche quelle che risultino ispirate a esclusive logiche di economicità della gestione ospedaliera.

In sede di legittimità, si è poi ulteriormente precisato che la colpa grave si ha quando il sanitario si attiene a linee guida nonostante macroscopiche specificità del caso concreto imponevano di non attenervisi (v. da ultimo Cass. 27185/15) e qualsiasi altro sanitario, al posto dell’imputato, si sarebbe reso conto della necessità di disattendere quelle linee guida nel caso concreto. Viceversa, quando le specificità del caso concreto non sono macroscopiche, la colpa è lieve, cosicché il sanitario non risponde penalmente per il fatto compiuto.

Per espressa previsione della legge Balduzzi infatti,  presupposto necessario affinché si risponda solo per imperizia grave è che il sanitario si sia attenuto a linee guida. In mancanza di tale presupposto, il sanitario risponde penalmente del fatto compiuto a prescindere dalla forma (negligenza, imprudenza, imperizia) e dal grado della colpa (grave o lieve).

Quanto poi ai profili di diritto intertemporale, si è sostenuto che la riforma abbia determinato la parziale abrogazione delle fattispecie colpose commesse dagli esercenti la professione sanitaria, ed in particolare di quella di cui all’art. 589, avendo ristretto l’area dell’incriminazione a condotte connotate da una colpa grave.

La riforma della responsabilità medica : il D.d.L. Gelli – Bianco.

Il 28 gennaio 2016 la Camera ha approvato il D.d.L. avente ad oggetto “Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario“, dando così il via alla fase del successivo esame del medesimo testo legislativo ad opera del Senato

Per quel che qui interessa ai fini della presente disamina, in materia di responsabilità penale il suddetto D.d.L. propone, all’art. 6,  l’inserimento, nel codice penale di un nuovo art. 590-ter, il cui primo comma dispone che il sanitario che per imperizia cagioni la morte o la lesione personale del paziente risponde di omicidio colposo e lesioni colpose solo per colpa grave.

Viene quindi ribadita l’interpretazione restrittiva della giurisprudenza sulla Balduzzi:  con espressa menzione della sola imperizia, risulterebbe infatti definitivamente soccombente quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la colpa lieve nell’attenersi a linee guida importa la non punibilità anche nelle ipotesi di negligenza e imprudenza.

Il secondo comma dell’art. 590-ter prevede poi l’esclusione della colpa grave quando vi è il rispetto delle linee guida, salve le rilevanti specificità del caso concreto. Quindi c’è colpa grave quando si rispettano le linee guida, ma esse non vanno sempre rispettate ove le rilevanti specificità del caso concreto impongano di agire diversamente. Anche qui viene quindi trasfuso nel testo di legge l’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul punto. L’unica differenza rilevabile consiste nell’utilizzo di differenti aggettivi: macroscopico nel principio giurisprudenziale, rilevante nel testo di legge.

Il D.d.L. Gelli – Bianco , a differenza della legge Balduzzi, intende inoltre soddisfare un’esigenza pratica molto sentita: ovvero quella di individuare quali siano le linee guida alle quali il sanitario deve attenersi per evitare una responsabilità e che devono essere utilizzate nel giudizio penale. Ai sensi dell’art. 5 della stessa legge infatti, le linee guida rilevanti a tal fine sono quelle “…  elaborate dalle società scientifiche iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministero della salute, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente leggeAi fini della presente legge, le linee guida sono inserite nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG) e pubblicate nel sito internet dell’Istituto superiore di sanità.”.

A conclusione del presente elaborato, si noti da ultimo che mentre l’art. 3 della legge Balduzzi non indica a quali reati esso è applicabile risultando così di applicazione generica, il D.d.L. in disamina si riferisce esclusivamente ai reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p.

Rimangono quindi fuori dal suo ambito applicativo tutti gli altri reati nei quali è possibile fare questione di linee guida rispettate e di colpa lieve: si pensi ai casi di interruzione colposa di gravidanza (art. 19 l. 194/78).

Alla luce delle recenti riforme legislative, appare inoltre evidente che l’art. 6 della Gelli-Bianco non potrà essere denominato numericamente art. 590 ter c.p. , posto che tale rubricazione numerica è già stata recentissimamente assegnata all’aggravante della fuga del conducente in caso di lesioni personali stradali, con riferimento al nuovo art. 590 bis c.p. (Lesioni personali stradali gravi o gravissime), nel testo approvato definitivamente in Senato lo scorso 2 marzo 2016.

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