La possibilità per il giudice che ritenga di applicare la misura degli arresti domiciliari (ab origine o in sostituzione della custodia in carcere ex art. 299 c.p.p.), di prescrivere procedure di controllo mediante l’utilizzo di mezzi elettronici o altri strumenti tecnici nella disponibilità della polizia giudiziaria (c.d. braccialetto elettronico), trova la sua fonte normativa nell’ art. 275 bis c.p.p., inserito nella disciplina codicistica dal D.L. 24 novembre 2000, n. 341 (conv. in L. 19 gennaio 2001, n. 4).
Nella sua formulazione originaria, il citato art. 275 bis statuiva: “Nel disporre la misura degli arresti domiciliari anche in sostituzione della custodia cautelare in carcere, il giudice, se lo ritiene necessario in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto, prescrive procedure di controllo mediante mezzi elettronici o altri strumenti tecnici, quando ne abbia accertato la disponibilità da parte della polizia giudiziaria. Con lo stesso provvedimento il giudice prevede l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere qualora l’imputato neghi il consenso all’adozione dei mezzi e strumenti anzidetti”.
Negli anni successivi alla sua introduzione veniva registrata un’applicazione dei c.d. braccialetti elettronici in numero di gran lunga inferiore a quelli disponibili: si consideri infatti che, prima del 2013, su 2000 braccialetti disponibili ne risultavano attivi solo 55 braccialetti.
Il sottoutilizzo dei braccialetti elettronici è stato stigmatizzato anche dalla Corte dei Conti, atteso che la prima Convenzione per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei dispositivi elettronici, stipulata tra Ministero dell’Interno e Telecom per il periodo 2003-2011, ha comportato un esborso di denaro pubblico pari a 81,3 milioni di euro per la fornitura di 400 braccialetti, di cui solo 14 effettivamente utilizzati. Mentre la seconda convenzione, sempre con Telecom (peraltro annullata dal Consiglio di Stato nel gennaio 2013 a causa dell’aggiudicazione mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando pubblico) prevede, per il periodo 2012-2017, un costo di 9 milioni di euro all’anno per la fornitura di 2.000 braccialetti, di cui, come sopra già accennato, ne risultavano effettivamente utilizzati solo 55.
A rilanciare l’utilizzo dei braccialetti elettronici tanto è allora intervenuto il D.L. 23 dicembre 2013 n.146 (cd. decreto svuotacarceri), conv. in L. 21 febbraio 2014, n. 10, che ha riformulato il primo comma dell’art. 275 bis, sostituendo l’attuale espressione “salvo che le ritenga non necessarie”a quella originaria “se lo ritiene necessario”.
In forza di tale sostituzione, l’applicazione della misura degli arresti domiciliari con le particolari modalità di controllo mediante mezzi elettronici non dovrebbe più costituire una mera modalità occasionale di esecuzione della misura cautelare, ma, al contrario, la regola generale. L’utilizzo di questi strumenti tecnici deve infatti leggersi nella finalità del D.L. 146/2013, che è quella di alleggerire il sovraffollamento carcerario, così che il giudice, qualora residuino dubbi, sulla capacità contenitiva degli arresti domiciliari, potrà utilizzare il braccialetto elettronico al fine di garantire un controllo più penetrante rispetto a quelli previsti nell’ipotesi “tradizionale” dell’art. 284 c.p.p.
Ancora oggi, nonostante l’intervenuta novella, è tuttavia dato rilevare una limitatissima attivazione del braccialetto elettronico, e ciò soprattutto a causa della cronica mancanza di tali strumentazioni.
L’applicazione del braccialetto elettronico, è infatti subordinata, oltreché al consenso della persona da sottoporre agli arresti domiciliari (che difficilmente verrà negherà, ove da esso dipenda la sua scarcerazione), alla effettiva disponibilità della strumentazione necessaria da parte della polizia giudiziaria. È stato così introdotto un regime de libertate diversificato sulla base di vicende estranee alla personalità e/o condotta dell’indagato ed inerenti la funzionalità dell’apparato giudiziario (cfr. Cesaris, Dal panopticon alla sorveglianza elettronica).
Nel caso in cui il Giudice abbia ritenuto adeguata la misura degli arresti domiciliari con il braccialetto elettronico ma l’apparato non sia disponibile, occorre pertanto chiedersi se il Giudice sia obbligato ad applicare o mantenere la diversa e più severa misura della custodia cautelare in carcere proprio in ragione di tale indisponibilità.
Sul punto si registra un contrasto giurisprudenziale.
Entrambi gli indirizzi contrapposti muovono dal comune accoglimento del principio di diritto secondo cui l’art. 275 bis c.p.p. non abbia introdotto una misura coercitiva ulteriore rispetto a quelle elencate negli artt. 281 ss. del codice di rito, bensì abbia precisato una modalità di esecuzione degli arresti domiciliari, tant’è che certa parte della dottrina ha critica la collocazione della norma che avrebbe dovuto più correttamente trovare posto nell’ambito dell’art. 284 c.p.p.
Secondo un primo orientamento, andrebbe rimarcata quella parte della disposizione in cui l’applicazione della misura degli arresti domiciliari con l’utilizzo del braccialetto elettronico viene subordinata all’accertamento preventivo della disponibilità dei mezzi elettronici o tecnici da parte della polizia giudiziaria. La mancata disponibilità del dispositivo di controllo, seppure non ascrivibile all’indagato, andrebbe pertanto valutata ai fini del giudizio di adeguatezza della misura degli arresti domiciliari ed ove quest’ultima risulti inadeguata in assenza dello strumento di controllo elettronico, occorrerà disporre la momentanea permanenza in carcere. Situazione che – secondo tale indirizzo – non genererebbe “alcun vulnus ai principi di cui agli artt. 3 e 13 Cost., né alcuna violazione ai diritti della difesa, perché la impossibilità della concessione degli arresti domiciliari senza controllo elettronico a distanza dipende pur sempre dalla intensità delle esigenze cautelari e, pertanto, è ascrivibile alla persona dell’indagato” (v. sul punto Cass. n. 46328/2015 e n.28115/2015).
E tale disciplina, ad avviso dei Giudici della legittimità, andrebbe osservata tanto in sede di prima applicazione della misure, che a seguito di un’istanza volta alla sostituzione della custodia in carcere con la misura degli arresti domiciliari, non potendo pretendersi “che lo Stato predisponga un numero indeterminato di braccialetti elettronici, pari al numero dei detenuti per i quali può essere utilizzato, essendo le disponibilità finanziarie dell’amministrazione necessariamente limitate, come sono limitate tutte le strutture (carcerarie, sanitarie, scolastiche, etc.) e tutte le prestazioni pubbliche offerte ai cittadini, senza che ciò determini alcuna violazione del principio di eguaglianza e degli altri diritti costituzionalmente tutelati» (Cass. Sez. II, 17 dicembre 2014, n. 520).
Secondo altro indirizzo invece, il suddetto braccialetto rappresenta una cautela che il giudice può adottare “non già ai fini della adeguatezza della misura più lieve… ma ai fini del giudizio, da compiersi nel procedimento di scelta delle misure, sulla capacità effettiva dell’indagato di autolimitare la propria libertà personale di movimento, assumendo l’impegno di installare il braccialetto e di osservare le relative prescrizioni” (Cass. Sez. V, 19 giugno 2012, Bottan). Ne consegue allora che ove il Giudice decida di adottare la meno afflittiva misura con l’ausilio del braccialetto elettronico, al fine di testare la capacità dell’imputato di autolimitarsi con l’impegno dell’installazione del dispositivo, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con misure diverse dal carcere, a prescindere dal braccialetto.
La previsione del co. 1 dell’art. 275 bis c.p.p. deve intendersi, secondo questo orientamento, nel senso che, una volta valutata la adeguatezza della misura domiciliare secondo i criteri di cui all’art. 275 c.p.p., il detenuto dovrà essere controllato con i mezzi tradizionali se risulti la indisponibilità degli strumenti elettronici. Ciò perché, qualora il giudice riconosca come adeguata la misura degli arresti domiciliari, deve ritenersi implicitamente escluso che la permanenza in carcere sia giustificata, a prescindere dalla disponibilità di strumenti di controllo. Dunque sarà necessaria l’immediata scarcerazione del detenuto e l’applicazione della misura degli arresti domiciliari ritenuta adeguata, nonostante la mancanza di strumenti di monitoraggio elettronico.
È parere dello scrivente, che il secondo dei due orientamenti esposti vada preferito. Muovendo dall’incontestabile principio secondo cui la custodia cautelare in carcere rappresenta l’extrema ratio cautelare, una volta che il Giudice abbia ritenuto che le esigenze cautelare del caso concreto possano essere soddisfatte adeguatamente da altra misura meno afflittiva, la disponibilità o meno dello strumento di controllo elettronico non dovrebbe intaccare un tale giudizio di adeguatezza compiuto favorevolmente dal Giudice (v. art. 275, co. 3 , c.p.p.).
In sostanza, l’indisponibilità momentanea di tali strumenti non può far rivivere una “assoluta indispensabilità” della misura custodiale, che di fatto era stata esclusa dal Giudicante.
A comporre il contrasto interverranno comunque le Sezioni Unite. Con ordinanza n. 5799/16 del 28 gennaio 2016, la Prima Sezione penale della Corte di Cassazione ha infatti sottoposto loro la sopra disaminata questione controversa sul co. 1 dell’art. 275 bis c.p.p.
Scarica l’ordinanza di rimessione : Cass. pen. ordinanza 5799_2016
