La dibattuta quaestio che da tempo impegna dottrina e giurisprudenza nell’elaborare criteri idonei a definire i confini tra dolo eventuale e colpa cosciente, si ripropone spesso in sede di definizione del regime penale cui assoggettare il soggetto che, consapevolmente affetto dal virus dell’Aids, intrattenga rapporti sessuali non protetti con un partner sano.
In prima approssimazione, pare opportuno premettere come – sulla base degli approdi giurisprudenziali e dottrinali oggi conosciuti – debba ritenersi che ricorre la colpa cosciente allorché il soggetto, pur rappresentandosi l’evento a rischio come possibile risultato della sua condotta, agisca confidando che detto evento non si verificherà ed escludendo che dalla sua condotta possano derivare conseguenze dannose; sussiste, invece, l’elemento psicologico del dolo eventuale quando l’agente, pur non avendo di mira il fatto a rischio, accetti la concreta possibilità del suo verificarsi, e non solo: occorre anche che l’agente, anche qualora fosse certo della sua verificazione, voglia e decida comunque di agire, subordinando la verificazione dell’evento alle personali mire da lui perseguite, ponendosi così volontariamente contro l’ordinamento giuridico.
Nota a molti è la vicenda conclusasi con la sentenza n. 30425/2001 della sez. I della Suprema Corte. Nel caso di specie, un soggetto, imputato di aver cagionato la morte della moglie per AIDS trasmessole a seguito di ripetuti rapporti senza protezione, nonostante avesse la consapevolezza di essere sieropositivo e fosse edotto circa i modi di trasmissione del virus, era stato condannato per omicidio volontario.
Il Giudice deduceva la sussistenza dell’elemento volitivo – nella forma del dolo eventuale – proprio dall’elevato livello informativo accertato in capo all’imputato in merito alla propria condizione ed ai rischi commessi.
In appello, la condanna veniva riformata e il fatto riqualificato quale omicidio colposo aggravato dalla previsione dell’evento. Due i punti salienti:
1) veniva censurata la presunta completezza del quadro rappresentativo presente nella mens re ibasata sulla sua cultura, sulla precocità della diagnosi e sulla scarsa chiarezza delle compagne anti-Aids;
2) e veniva, altresì, respinta l’assiomatica equazione dedotta in primo grado tra rappresentazione del rischio e correlativa volontà di esso.
In sede di legittimità, gli Ermellini confermavano la qualificazione giuridica attribuita al caso di specie dai giudici dell’Appello, osservando tra l’altro che l’agente aveva sempre agito confidando nel fatto che il contagio non si sarebbe verificato, escludendo danni per la salute della moglie.
Nel 2006 è tornato ad occuparsi della questione il Tribunale di Milano , sez. VIII (sent.20 gennaio 2006, dep. 9 maggio 2006 – Pres. Est. Martorelli). Secondo il Tribunale di Milano, il contagio da Aids da parte di soggetto a conoscenza del proprio stato di sieropositività, deve essere qualificato quale lesione personale dolosa, sussistendo il dolo eventuale ogni volta in cui le circostanze concrete del caso facciano ritenere il rischio del contagio da parte del partner come evento di verificazione pressoché certa.
L’imputato in buona sostanza, nonostante fosse a conoscenza del proprio stato di contagio aveva comunque voluto accettare il rischio che, mediante la propria condotta reiterata, avrebbe potuto determinare con estrema certezza l’evento finale, atteso che la fiducia o meglio, come ha indicato il Tribunale, la speranza del soggetto sieropositivo nella non verificazione del contagio, doveva ritenersi priva di fondamento razionale.
L’accertata mancanza di un qualsiasi comportamento da parte del soggetto attivo teso ad evitare o, quantomeno, ridurre il rischio di un possibile contagio, ha poi indotto il giudicante nel ritenere ulteriormente confermata l’esistenza di una piena accettazione da parte del soggetto affetto da HIV, dell’evento contagio.
Ancora è tornata a pronunciarsi sul punto la Corte di Cassazione, con sentenza n. 44712/2008, nella quale è possibile leggere che <<risponde a titolo di dolo eventuale il soggetto sieropositivo che abbia ripetuti rapporti sessuali non protetti con il proprio partner quando risulti che fosse perfettamente a conoscenza del male dal quale era affetto e consapevole della concreta possibilità di trasmettere il male al proprio compagno>>, così richiamando le teorie che maggiormente pongono l’accento sul concetto della prevedibilità dell’evento e sull’esistenza nell’agente di un atteggiamento psicologico che ricolleghi l’evento alla sfera di volizione dell’agente.
Qualche anno dopo si registra Corte di Cassazione – Sezione V, sentenza 16 aprile 2012, n. 38388. Nella specie, la Corte riteneva sussistere il dolo eventuale nella condotta lesiva del marito che, nonostante sapesse di essere sieropositivo, non soltanto seguitava a consumare rapporti sessuali non protetti con la moglie, tenuta all’oscuro dell’infezione nel timore che il metterla al corrente avrebbe causato la compromissione del loro matrimonio, ma impediva alla stessa – a contagio avvenuto – di curarsi adeguatamente, ritardando, con la propria condotta, sia la diagnosi sia la terapia, così determinando un complessivo aggravamento delle condizioni di salute della consorte.
In particolare, nella pronuncia in oggetto, la Cassazione aveva l’occasione di precisare come fosse del tutto errata la motivazione della decisione impugnata ove escludeva la ricorrenza dell’elemento psicologico del dolo eventuale, in quanto impostata sulla valutazione e sulla ricostruzione del solo segmento iniziale della condotta di Tizio e non anche sulle condotte posteriori al contagio. In sostanza, gli Ermellini sottolineano come ai fini dell’indagine soggettiva vada valorizzato ogni comportamento esteriore dell’imputato, che possa dar prova della propria sfera volitiva interiore.
Da ultimo, va segnalata la sentenza n. 5597 del 5 febbraio 2015, sez. V della Cassazione, nella quale la Suprema Corte ha legittimamente ritenuto che l’imputato, avendo rapporti non protetti con la moglie e non avvertendola del proprio stato di sieropositività, si sia confrontato con la concreta possibilità di contagiarla, senza però curarsene.
La sentenza da ultimo citata, pur collocandosi sulla scia dei precedenti orientamenti, si prospetta interessante per avere contribuito a chiarire, aderendo al consolidato orientamento ribadito anche con la decisione delle S.U. n. 38343/2014 – c.d. caso Thyssenkrupp -, il corretto discrimen fra le due figure dell’elemento soggettivo.
Infatti, secondo gli Ermellini, nella colpa cosciente si è in presenza di un malgoverno del rischio, nel senso che non si sono adottate le cautele necessarie ad evitare la conseguenza pregiudizievole. Si potrà quindi parlare di inadeguatezza rispetto agli obblighi precauzionali, dato che, nella figura, manca l’elemento volitivo, la “direzione della volontà” verso quello specifico evento, anche se è stato considerato a livello di mera possibilità.
Di contro, nel dolo eventuale si è in presenza di una condotta che, tanto sul piano rappresentativo quanto su quello volitivo, coinvolge la realizzazione del fatto-reato. Invero, l’atteggiamento interiore caratteristico del dolo in oggetto è inteso quale volizione dell’evento, configurabile quando l’agente prevede la concreta e significativa possibilità che il fatto si realizzi, ma ciò nonostante ne accetta il rischio, rappresentandoselo chiaramente.
