Ben noto come con la riforma del 2002, il Legislatore aveva finito per privare di effettività e capacità repressiva il c.d. reato di «falso in bilancio», rendendo le norme di riferimento del tutto inidonee a tutelare il mercato ed i risparmiatori, attraverso la previsione di un dolo intenzionale e la procedibilità a querela relativamente alle società non quotate.
Parimenti, il bene giuridico tutelato finiva con l’identificarsi esclusivamente con la protezione del patrimonio, a discapito della tutela della trasparenza dell’informazione societaria. Ciò diveniva possibile, soprattutto in ragione della assoluta indeterminatezza – da molti criticata – degli elementi costitutivi la previgente fattispecie.
Il previgente art. 2621 prevedeva un reato contravvenzionale, doloso e di pericolo, procedibile d’ufficio e punito con l’arresto sino ad un anno e 6 mesi, elevato poi, nel 2005, a 2 anni.
L’art. 2622 prevedeva, invece, una reato di danno, di natura delittuosa, con differente trattamento sanzionatorio e procedibilità, a seconda che si trattasse di società quotate o meno e che fosse derivato un danno ai risparmiatori. In specie, era prevista:
- per le società non quotate, una pena da 6 mesi a 3 anni e la procedibilità a querela di parte;
- per le società quotate, la pena da 1 a 4 anni di reclusione e la procedibilità era d’ufficio;
- per tutte quelle condotte, poi, produttive di un danno fra i risparmiatori, la pena aumentava da 2 a 6 anni e la procedibilità era sempre d’ufficio.
S’imponeva, dunque, una riforma della materia, che tenesse conto di come, per il ruolo sociale rivestito dall’impresa, l’attendibilità del bilancio non potesse essere ʺuna opzione eticaʺ, ma ʺun cardine preciso su cui si basa un sistema economico degno di tale nomeʺ, non essendo ammissibile che ʺil reato di falso in bilancio in un paese evoluto con una economia evoluta rimanga di fatto impunibileʺ.
E così, al fine di sanzionare in modo più efficace ed efficiente la “criminalità d’impresa”, è intervenuto il Legislatore con Legge 27 maggio 2015, n. 69 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 30 maggio 2015, n. 124), introducendo rilevanti modifiche alle “Disposizioni penali in materia di società e consorzi” contenute nel Codice Civile.
In particolare, il legislatore ha, da un lato, sostituito i vigenti artt. 2621 e 2622, dall’altro, introdotto gli artt. 2621-bis e 2621-ter.
Invero, la riforma non è andata esente da critiche. Si è da subito rilevato come le norme in oggetto siano state riscritte in modo tale da poter alimentare una serie di dubbi sul reale contenuto del fatto tipico, di cui si dirà infra.
Il trattamento sanzionatorio, oggi vigente, presenta una struttura ʺpiramidaleʺ (così efficacemente descritta da GAMBARDELLA in Cass. pen. 2015, n. 1726) .
Viene abbandonato sia il modello contravvenzionale che caratterizzava la precedente formulazione dell’art. 2621, sia il modello di danno che contrassegnava la fattispecie di false comunicazioni dannose di cui al previgente art. 2622, sia, da ultimo, l’illecito amministrativo – introdotto nel 2005 – per i fatti commessi al di sotto delle soglie quantitative di punibilità.
Alla base della piramide si collocano i c.d. fatti di lieve entità (art. 2621-bis, co. 1 e 2), puniti con la reclusione da 6 mesi a 3 anni di reclusione (richiedendosi, peraltro, nel caso dell’imprenditore commerciale non fallibile, la procedibilità a querela della società, dei soci e degli ʺaltri destinatari della comunicazione socialeʺ).
Al gradino immediatamente superiore, viene posto il delitto di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621, punito con la reclusione da 1 a 5 anni; mentre, in cima, troviamo l’art. 2622 riguardante le società quotate in Italia o in altri mercati regolamentati dell’UE, la cui forbice edittale oscilla dai 3 agli 8 anni di reclusione.
Vengono, altresì, inasprite le sanzioni pecuniarie connesse alla responsabilità amministrativa da reato di cui al D.lgs. n. 231/2001.
Guardando agli elementi costitutivi, l’attuale art. 2621 (e in modo analogo l’articolo 2622, salve le dovute distinzioni) mira a sanzionare il comportamento di amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci e liquidatori che ʺespongono consapevolmente fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevantiʺ nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, a condizione che tali comunicazioni siano imposte dalla legge.
Facile notare l’accostamento dell’aggettivo ʺrilevantiʺ, all’espressione ʺfatti materiali non rispondenti al veroʺ, di cui alla formulazione precedente, i quali divengono l’oggetto della condotta tipica dell’art. 2621 sia nella forma commissiva che omissiva; mentre, nell’art. 2622, essi sono previsti per la sola condotta omissiva, atteso che, nella forma commissiva, la norma fa riferimento a fatti materiali non ulteriormente identificati.
Ciò è facilmente giustificabile, se si pensa che nelle ʺsocietà quotateʺ e in quelle ad esse equiparate, le informazioni da diffondere sul mercato devono ricevere una tutela più rigorosa, attesa l’importanza che rivestono per il funzionamento dei mercati finanziari.
Per la medesima ragione, sempre per le sole società quotate, scompare l’inciso ʺpreviste dalla leggeʺ, rendendo così punibile ogni falsa dichiarazione resa dall’agente anche di sua spontanea iniziativa.
Dal punto di vista dell’elemento soggettivo, viene introdotto il requisito della “consapevolezza” e della finalità di conseguire un “ingiusto profitto” (dolo specifico), in sostituzione dell’inciso «con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico» (dolo intenzionale).
Dal punto di vista oggettivo invece, occorre che i ʺfatti materialiʺ siano ʺconcretamenteʺ idonei ad ʺindurre in erroreʺ; sicché i due delitti in parola debbono certamente qualificarsi come reati di pericolo concreto.
Scompare, poi, l’inciso ʺancorché oggetto di valutazioniʺ. Naturale allora chiedersi se il Legislatore, così facendo, abbia voluto restringere la sfera di punibilità della norma incriminatrice soltanto ai dati oggettivi della realtà sensibile, o se, viceversa, in essa possano farsi rientrare anche le valutazioni di bilancio, ossia le stime di valore contabile in esso contenute.
Trattasi, invero, di questione già dibattuta ante-riforma. Da sempre la dottrina si è, infatti, interrogata se anche le suddette stime potessero, eventualmente, essere qualificate come ʺfalseʺ, dando a tale quesito una risposta positiva, sul principale assunto che tutte le voci di bilancio sono frutto di una qualche valutazione. L’accoglimento dell’interpretazione restrittiva avrebbe, di fatto, comportato un’interpretatio abrogans della fattispecie penale.
Da parte sua, la giurisprudenza prevalente pervenne a sostenere la rilevanza delle valutazioni contenute nei bilanci, solo in via d’eccezione alla regola della loro generale irrilevanza. In particolare, la si ritenne ammissibile nei casi in cui la assoluta carenza di ragionevolezza dell’apprezzamento discrezionale sfociasse in artifizio.
All’interno di questo dibattito venne ad inserirsi la riforma del 2002, che attribuì rilevanza penale all’esposizione di ʺfatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioniʺ.
Lo stesso Legislatore, nella relazione introduttiva alla riforma, specificava che le false ʺinformazioniʺ avrebbero dovuto essere sempre riferite a fatti materiali, ancorché oggetto di valutazioni, esulando dall’ambito della fattispecie le sole valutazioni di natura schiettamente soggettiva.
Con riferimento ai riformulati artt. 2621- 2622 ed all’amputazione della locuzione ʺancorché oggetto di valutazioniʺ, il dibattito sulla rilevanza delle valutazione è tornato alla ribalta.
Cass. Sez. V, 16 giugno 2015 n. 33774 ha affermato che ʺil dato testuale e il confronto con la previgente formulazione degli artt. 2621 e 2622, come si è visto in una disarmonia con il diritto penale tributario e con l’art. 2638 cod. civ., sono elementi indicativi della reale volontà legislativa di far venir meno la punibilità dei falsi valutativi”.
La nuova formulazione degli artt. 2621 e 2622 cozzerebbe, infatti, con un esplicito riferimento alle valutazioni contenuto nell’art. 2638 c.c., che continua a punire i medesimi soggetti attivi dei reati di cui agli artt. 2621 e 2622 che, nelle comunicazioni dirette alle autorità pubbliche di vigilanza, “espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni“.
Il ragionamento della Corte non convince, anche con riguardo alle ipotesi applicative della fattispecie che residuerebbero, una volta rinunciato alla rilevanza delle valutazioni di bilancio, che sono il luogo ove i falsi di maggiore rilevanza in genere vengono realizzati (proprio in ragione della loro intrinseca “indeterminatezza”). L’irrilevanza delle stesse comporterebbe, dunque, una depenalizzazione delle condotte più rischiose per la salvaguardia del bene giuridico tutelato.
Ancora, ove si guardi al modello di stato patrimoniale previsto dall’art. 2424 c.c., ci si accorge subito come la stragrande maggioranza delle poste ivi previste sia frutto di procedimenti valutativi, peraltro esplicitamente disciplinati.
In questa prospettiva, la mancata riproprosizione della formula ʺancorché oggetto di valutazioniʺ non dovrebbe, quindi, legittimare la conclusione che si sia voluto modificare l’ambito di punibilità del falso.
Ecco perché la dottrina ha ritenuto più utile far riferimento anche a considerazioni sistematiche più generali, diverse dal mero tenore letterale, quali la circostanza che il bilancio sia costituito quasi del tutto da valutazioni e si basi su un metodo convenzionale di rappresentazione numerica dei fatti attinenti alla gestione dell’impresa; o, ancora, che la maggior parte dei numeri che devono essere iscritti in bilancio si riferisce non a grandezze certe, bensì solo stimate.
Non può, quindi, negarsi la rilevanza penale della valutazione degli elementi di bilancio. Si afferma, infatti, che il bilancio è ʺveroʺ non già quando riproduca fedelmente dati obiettivi della relativa realtà aziendale, bensì quando esso sia conforme alle prescrizioni legali dettate in proposito.
Si tratta di un ʺvero legaleʺ ; ragion per cui, la decisione circa la falsità di una valutazione di bilancio, rilevante ai sensi delle nuove figure di falso in bilancio, dipende dal rispetto dei criteri legali di redazione del bilancio. E tali valutazioni non possono certo definirsi schiettamente soggettive, in virtù dell’esistenza dei suddetti parametri legali di riferimento.
Fonti:
- GAMBARDELLA, Il “ritorno” del falso in bilancio, tra fatti materiali rilevanti, fatti di lieve entità e fatti di particolare tenuità, in Cass. pen., 2015, 1722;
- PERINI, I “fatti materiali non rispondenti al vero”: harakiri del futuribile “falso in bilancio”?, in Diritto penale contemporaneo, 27 aprile 2015;
- VITTORIO MANES, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali Commento agli artt. 2621-2621bis-2621ter-2622 c.c., in corso di pubblicazione in AA.VV., Codice delle s.p.a., diretto da G. PORTALE-P. ABBADESSA, Milano, Giuffrè, 2016;
- De Nicola A. e Urbani F., Brevi note in materia di false comunicazioni sociali, 2015
- PIERO SILVESTRI, Relazione per la Quinta Sezione Penale, 15 ottobre 2015;
- HINNA, Perché è importante il falso in bilancio, in http://anticorruzione.eu/2015/02.
