Le cause di incompatibilità del giudice vengono tradizionalmente trattate in uno ai casi di astensione e ricusazione.
Nonostante esse siano autonomamente disciplinate agli artt. 34 e 35 c.p.p., risultano ricomprese, in forza di espresso richiamo, nella stessa disciplina delle ipotesi di astensione e ricusazione, (art. 36 comma 1 lett. G). La situazione di incompatibilità costituisce, infatti, un motivo di ricusazione, che la parte interessata deve far tempestivamente valere ove il giudice sospetto non abbia ottemperato all’obbligo di astensione.
A tal proposito, si coglie qui l’occasione di ribadire che l’esistenza di cause di incompatibilità, non incidendo sulla capacità del giudice, non determina la nullità dell’eventuale provvedimento da questi adottato, ma costituisce esclusivamente motivo di astensione e di ricusazione (v., di recente, Cass. Sez. I, n. 24919/2014).
Oltre che nel codice di rito, le cause di incompatibilità sono stabilite, in parte, anche dalla leggi di ordinamento giudiziario. Ad esempio, l’art. 19 comma 1 ord. penit. prevede che non possano far parte della stessa Corte, dello stesso Tribunale e dello stesso Ufficio giudiziario, i magistrati legati tra loro da un vincolo di parentela o di affinità fino al secondo grado, oppure dal vincolo di coniugio o convivenza.
Per quanto, invece, attiene alle cause contemplate dal dettato codicistico, occorre distinguere tra incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio di cui si occupa l’art. 35 e l’incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento, regolata dall’art. 34 c.p.p., il quale contempla quattro diversi gruppi di situazioni:
- Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzione di giudici negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento da parte della Corte di Cassazione o al giudizio di revisione;
- Non può partecipare al giudizio il giudice che ha pronunciato il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare o ha disposto il giudizio immediato o ha emesso decreto penale di condanna, né quello che ha deciso sull’impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere, pronunciata dal giudice dell’udienza preliminare. Si noti come la portata di questa disposizione normativa si stata ampliata sensibilmente in seguito ad una serie di sentenze additive con cui la Corte Costituzionale ha censurato, a più riprese, l’art. 34, comma 2, prima che intervenisse il comma 2-bis a stabilire l’incompatibilità del g.i.p. a rivestire, nello stesso procedimento, le funzione di giudice del dibattimento (v. ad es. 401/1991 con cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma laddove non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il g.i.p. presso il Tribunale che abbia emesso l’ordinanza ai sensi dell’art. 409, comma 5; sent. 502/1991, laddove la norma non prevede l’incompatibilità a partecipare al giudizio del g.i.p. che ha rigettato la richiesta di decreto di condanna ritenendo inadeguata la pena richiesta dal P.M.; sent. n. 186/1992, laddove la norma non prevede l’incompatibilità a partecipare all’udienza dibattimentale del g.i.p. che abbia respinto la richiesta di applicazione della pena concordata per la ritenuta non concedibilità delle attenuanti; etc.);
- Il giudice che in un determinato procedimento ha esercitato le funzioni di g.i.p. non può in quello stesso procedimento emettere il decreto penale di condanna, né partecipare al giudizio; inoltre, è incompatibile alla funzione di giudice dell’udienza preliminare. Questa disposizione è stata successivamente circoscritta nella sua portata dal comma 2-ter (aggiunto dall’art. 11 L. n. 479, del 16 dicembre 1999), il quale esclude la ricorrenza di una situazione di incompatibilità allorchè il g.i.p. si sia limitato ad adottare, nell’ambito del medesimo procedimento, taluno dei seguenti provvedimenti: a) autorizzazione al trasferimento in un luogo esterno di cura dell’indagato sottoposto a custodia cautelare in carcere o ad essere visitato da un sanitario di fiducia; b) autorizzazione ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, concernenti l’indagato sottoposto a custodia cautelare in carcere; c) accoglimento o rigetto di un permesso di uscita dal carcere, in presenza dell’imminente pericolo di vita di un familiare o del convivente, ovvero in presenza di altri eventi di particolare gravità inerenti alla famiglia dell’indagato sottoposto a custodia cautelare; d) restituzione nel termine stabilito a pena di decadenza a favore della parte o del difensore; e) dichiarazione della latitanza dell’indagato. Inoltre, ad opera del D.L. 82/2000, è stato inserito – a completare il quadro – nell’articolo in esame il comma 2 quater, che prende in considerazione l’ipotesi in cui il giudice abbia provveduto all’assunzione dell’incidente probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo VII del libro V (titolo dedicato, per l’appunto, all’incidente probatorio), escludendo che ciò basti a configurare a suo carico un’incompatibilità;
- Non può, infine, esercitare l’ufficio di giudice in un determinato procedimento chi, in quello stesso procedimento, ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria ovvero altro ruolo (difensore, testimone, c.t., etc.), idoneo a comprometterne l’imparzialità. È altresì incompatibile chi ha proposto la notizia di reato e chi ha deliberato o ha concorso a deliberare l’autorizzazione a procedere.
Per quanto, invece, concerne le cause di astensione e di ricusazione, esse sono regolate dagli artt. 36 e 37 c.p.p., che prevedono in gran parte cause comuni, sicchè in caso di concorso tra la dichiarazione di astensione con quella di ricusazione, quest’ultima si considera come non proposta ove l’astensione venga accolta.
Non è, tuttavia, possibile parlare di una loro totale coincidenza. Non costituisce, infatti, motivo di ricusazione l’ipotesi in cui sussistono non meglio specificate gravi ragioni di convenienza; e viceversa, non costituisce motivo di astensione la manifestazione indebita da parte del giudice, nell’esercizio delle sue funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, del proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione.
La violazione, da parte del giudice, del dovere di astensione non incide sulla di lui capacità, e, pertanto, non è causa di nullità generale e assoluta ai sensi dell’art. 178 comma 1 lett. a), dando essa luogo soltanto al diritto, per la parte, di ricusare il giudice non astenutosi, con conseguente eventuale nullità ai sensi dell’art. 42 c.p.p., dei soli atti compiuti dal giudice dopo l’accoglimento della ricusazione (cfr. Cass. Sez. I, n. 1831/1993).
L’elenco di cui agli artt. 36 e 37 c.p.p. deve considerarsi tassativo. I casi in esso previsti riguardano, in linea generale, i rapporti del giudice con le parti ovvero con la situazione dedotta in giudizio. Ha, infatti, l’obbligo di astenersi (o, in mancanza, può essere ricusato dalle parti) il giudice che abbia interesse nel procedimento: che sia tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero che sia prossimo congiunto (o lo sia il di lui coniuge) del difensore, procuratore o curatore di una delle parti; che abbia dato consigli o manifestato il suo parere fuori dall’esercizio delle sue funzioni giurisdizionali; che sia (egli stesso o un suo prossimo congiunto) in rapporto di grave inamicizia con una delle parti private; o, ancora, quando alcuno dei prossimo congiunti del giudice o del coniuge sia l’offeso, danneggiato dal reato o parte privata; quando un prossimo congiunto, suo o del coniuge, svolge o ha svolto nel medesimo procedimento funzioni di pubblico ministero; ed, infine, quando il giudice si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 c.p.p. e dalle leggi di ordinamento giudiziario.
Dal punto di vista procedimentale, la dichiarazione di astensione e di ricusazione seguono iter diversi. Per l’astensione è prevista una procedura semplificata: essa è presentata al presidente della Corte o del Tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura. Per la ricusazione è, invece, prevista una procedura che tende ad accentuarne il carattere giurisdizionale di tipo incidentale, ad escludere un’automatica sospensione dell’attività processuale alla semplice presentazione dell’istanza, nonché ad assicurare con criteri oggettivi l’individuazione del giudice che sostituisce quello ricusato.
Il procedimento di ricusazione inizia con la presentazione della dichiarazione nella cancelleria del giudice ricusato. Dopodichè scatta il divieto per il giudice ricusato di pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l’ordinanza di inammissibilità o di rigetto della dichiarazione stessa. Per le modalità ed i termini di presentazione della domanda di ricusazione, sanciti a pena di inammissibilità, si veda l’art. 38 c.p.p.
Quanto al giudice competente a decidere, esso va individuato nella Corte d’appello per la ricusazione di un giudice del Tribunale, della Corte di Assise o di Assise d’Appello; mentre per la ricusazione di un giudice della Corte d’Appello o della Corte di Cassazione, una sezione diversa della stessa Corte cui appartiene il giudice ricusato.
La Corte competente a decidere sulla ricusazione pronuncia ordinanza di inammissibilità, oltre che per mancanza di legittimazione soggettiva e per inosservanza di forme e termini, anche per manifesta infondatezza dei motivi addotti; ciò al fine evidente di scongiurare un uso dilatorio dell’istituto. L’ordinanza viene emessa de plano, senza avvisi e nell’assenza del contraddittorio. È tuttavia possibile impugnare tale ordinanza con ricorso per Cassazione.
Superato il vaglio preliminare di ammissibilità della richiesta, la Corte competente decide in camera di consiglio sul merito della ricusazione con le forme previste dall’art. 127 c.p.p.
Guardando invece agli effetti della dichiarazione di ricusazione, essa non comporta alcuna limitazione di poteri; l’unico divieto imposto dalla legge a carico del giudice ricusato consiste nel divieto di pronunciare, o concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione. Tale disposizione mira chiaramente a non pregiudicare irreparabilmente le ragioni della parte istante.
Legittimo chiedersi allora cosa accada nell’ipotesi in cui il giudice ricusato violi tale divieto. Si è ritenuto che la decisione conservi la sua efficacia laddove la richiesta di ricusazione venga dichiarata poi inammissibile o infondata; viceversa, qualora la richiesta venga accolta, il provvedimento emesso in violazione del divieto deve ritenersi viziato da nullità assoluta (v. S.U. n. 23122/2011).
All’atto dell’accoglimento dell’istanza, inoltre, la Corte competente deve altresì dichiarare quali atti eventualmente già compiuti conservino la propria efficacia. Qualora tale dichiarazione manchi, deve ritenersi che tutti gli atti precedentemente compiuti siano inefficaci.
All’accoglimento dell’istanza di ricusazione o in caso di dichiarazione di astensione da parte del giudice, segue la sostituzione del giudice astenutosi o ricusato con altro magistrato dello stesso ufficio, designato secondo le leggi di ordinamento giudiziario, ovvero, qualora non sia possibile, dal giudice ugualmente competente per materia determinato a norma dell’art. 11 c.p.p.
