La fattispecie di insolvenza fraudolenta è regolata all’art. 641 c.p., all’interno del titolo dedicato ai delitti contro il patrimonio. Commette tale reato colui che, dissimulando il proprio stato d’insolvenza, contrae un’obbligazione col proposito di non adempierla, qualora l’obbligazione non sia adempiuta.
Il bene giuridico tutela dalla norma è la buona fede contrattuale. Tale reato rappresenta una sorta di punto mediano tra il reato di furto e quello di truffa ex art. 640 c.p. Elemento differenziale dalla truffa, è la dissimulazione, intesa come ogni attività con cui la controparte viene tenuta all’oscuro in merito allo stato di insolvenza; può assumere diverse forme e può consistere in un comportamento positivo ma anche negativo, come la reticenza, il silenzio o la menzogna. In ogni caso la dissimulazione non deve arrivare ad integrare i veri e propri artifici o raggiri perché in tal caso potrebbe configurarsi la truffa.
Dal punto di vista soggettivo è richiesto il dolo generico, consistente nel proposito iniziale di non adempiere l’obbligazione e, successivamente, nella volontà consapevole di non adempiere l’obbligazione, nonché nel dissimulare il proprio stato di insolvenza.
Secondo la giurisprudenza, la prova del preordinato proposito di non adempiere alla prestazione dovuta sin dalla stipula del contratto, dissimulando lo stato di insolvenza, può essere desunta anche da argomenti induttivi seri e univoci, ricavabili dal contesto dell’azione e dal comportamento successivo all’assunzione dell’obbligazione, ma non esclusivamente dal mero inadempimento che, in sé, costituisce solamente un indizio del dolo.
Il delitto si consuma con l’inadempimento. Non è configurabile il tentativo perché fino a quando non c’è inadempimento non c’è reato, mentre quando quest’ultimo si verifica il delitto è consumato.
L’inadempimento è considerato da alcuni autori come un elemento costitutivo del reato, da altri quale condizione obbiettiva di punibilità e da altri ancora quale vento del delitto stesso. Il pensiero maggioritario afferma trattarsi di un vero elemento costitutivo, proprio in quanto il reato non è consumato se non con il mancato adempimento dell’obbligazione.
L’adempimento dell’obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato. Tale causa di esclusione della punibilità opera solo in riferimento alle sentenze definitive, quindi l’adempimento può avere efficacia fino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
