Avevamo già appreso il mese scorso, grazie all’Informazione provvisoria n. 3/2017, di un importante revirement giurisprudenziale, segnato dalla pronuncia della V sez. della Cassazione, sentenza n. 13910/2017, con cui si è affermato che la sentenza dichiarativa di fallimento, nel reato di bancarotta pre-fallimentare, costituisce condizione obiettiva di punibilità e non un elemento costitutivo del reato, come da sempre affermato dalla giurisprudenza di legittimità.
In data 22 marzo 2017 sono state depositate le attese motivazioni della sentenza. I giudici di legittimità partono dall’esposizione del consolidato orientamento assunto dalla prevalente giurisprudenza di legittimità (da sempre contra autorevole dottrina), secondo cui la sentenza dichiarativa di fallimento rientra tra gli elementi integranti la fattispecie di reato, in quanto a differenza delle condizioni obiettive di reato, che presuppongono un reato già strutturalmente perfetto, la sentenza dichiarativa di fallimento costituisce una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronuncia (così Sez. Un., 25 gennaio 1958, n. 2, Mezzo, Rv. 980040).
In aperta critica a quanto fin’ora affermato dalla prevalente giurisprudenza, la Corte osserva come la qualificazione della dichiarazione di fallimento come elemento costitutivo (rectius, improprio), per un verso, esprima il comprensibile tentativo di risolvere, attraverso un’agevole ricostruzione del momento consumativo del reato, una serie di problemi processuali (tra i quali spicca, per la sua importanza, quello della individuazione del locus commissi delicti, ai fini della dell’individuazione della competenza territoriale), ma, per altro verso, tradisce la difficoltà di giustificare l’irrilevanza dell’accertamento del nesso causale e psicologico tra la condotta dell’agente e la dichiarazione di fallimento e soprattutto di spiegarne la compatibilità con i principi costituzionali in materia di personalità della responsabilità penale.
Nella propria ricostruzione della natura giuridica da assegnare alla sentenza dichiarativa di fallimento, la Corte espressamente afferma che le sue riflessioni si concentreranno sulla fattispecie di bancarotta fraudolenta pre-fallimentare di tipo patrimoniale, posto che la diverse fattispecie di bancarotta (semplice o fraudolenta; documentale, patrimoniale, preferenziale; prefallimentare e post-fallimentare) si concretizzano attraverso condotte diverse, determinano eventi diversi, hanno gradi di offensività non omologhi, sono sanzionate in modo differenziato e non tutte coincidono come tempo e luogo di consumazione. Mentre, infatti, la bancarotta prefallimentare si consuma nel momento e nel luogo in cui interviene la sentenza di fallimento, la consumazione di quella post-fallimentare si attua nel tempo e nel luogo in cui vengono posti in essere i fatti tipici.
E’ innegabile che l’oggettività giuridica della bancarotta patrimoniale si colga nell’esigenza di tutelare l’interesse patrimoniale dei creditori, a fronte degli atti con i quali l’imprenditore provochi un depauperamento dei mezzi destinati all’esercizio dell’attività economica, attraverso l’impiego di risorse per fini estranei all’attività stessa (Sez. U, 31 marzo 2016, n. 22474, Passarelli, Rv. 266804). In tale contesto, la dichiarazione di fallimento non aggrava in alcun modo l’offesa che i creditori soffrono per effetto delle condotte dell’imprenditore; anzi, se mai, garantisce una più efficace protezione delle ragioni dei creditori stessi. In realtà, a tutto voler concedere, il mero aggravamento degli effetti dell’offesa può derivare dall’insolvenza, ossia dall’incapacità del debitore di adempiere le proprie obbligazioni. Ma è evidente che una cosa è l’insolvenza, altro è la dichiarazione di fallimento, che, infatti, potrebbe anche non seguire alla prima, quando l’imprenditore dimostri il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 1, comma secondo, L. fall.
La dichiarazione di fallimento, in definitiva, in quanto evento estraneo all’offesa tipica e alla sfera di volizione dell’agente, rappresenta una condizione estrinseca di punibilità, che restringe l’area del penalmente illecito, imponendo la sanzione penale solo in quei casi nei quali alle condotte del debitore, di per sé offensive degli interessi dei creditori, segua la dichiarazione di fallimento.
Siffatta ricostruzione appare, peraltro, in linea con la giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ha osservato che il fatto offensivo costituente reato è, in quanto tale, meritevole di pena, nel senso che sono in esso presenti i requisiti sufficienti per giustificare il ricorso alla sanzione criminale. Non in tutti i fatti meritevoli di pena è però rinvenibile anche un’esigenza effettiva di pena: la punibilità del reato può essere subordinata ad elementi di varia natura, nei quali si cristallizza una valutazione d’opportunità politica, estranea al contenuto dell’offesa e dipendente dal modo con cui è apprezzata la sua rilevanza in concreto per l’ordinamento. In tale prospettiva si comprende la considerazione secondo cui soltanto gli elementi estranei alla materia del divieto (come le condizioni estrinseche di punibilità) si sottraggono alla regola della rimproverabilità ex art. 27, primo comma, Cost. (Corte cost. 13/12/1988, n. 1085).
Alla stregua delle superiori premesse, deve quindi ritenersi che la dichiarazione di fallimento, dunque, abbia la funzione di mera condizione oggettiva di punibilità; essa determina il dies a quo della prescrizione, ai sensi dell’art. 158 c.p., e vale a radicare la competenza territoriale.
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