La legislazione penale in materia di sostanze stupefacenti, d.P.R. n. 309/90

L’evoluzione della legislazione penale in materia di sostanze stupefacenti, oggi contemplata nel titolo VIII del d.P.R. 309/1990 (t.u. in materia di stupefacenti), ha essenzialmente riguardato tre aspetti: il trattamento da riservare al mero consumatore, i limiti della rilevanza penale della condotta di detenzione e l’intervento pubblico di prevenzione, cura e riabilitazione.

Va preliminarmente registrata l’assenza di una nozione onnicomprensiva di sostanza stupefacente, essendo il sistema normativo in materia costruito sul c.d. sistema tabellare: sono da considerare sostanze stupefacenti solo quelle che risultano inserite nelle tabelle allegate al suddetto d.P.R., periodicamente aggiornate ad opera del Ministero della Sanità.

A seguito del D.L. 20 marzo 2014, n. 36, i novellati artt. 13 e 14 t.u. prevedono una tabella I, relativa alle c.d. droghe pesanti; una tabella II, relativa alle c.d. droghe leggere; una tabella III e una tabella IV relative alle sostanze medicinali equiparate ai fini sanzionatori rispetti alle droghe pesanti e alle droghe leggere; e, infine, una tabella dei c.d. medicinali.

L’art. 73 rappresenta la norma cardine su cui poggia l’intero sistema penalistico della legislazione sugli stupefacenti. Esso è costruito come norma a più fattispecie alternative, tutte costituenti delitti di pura condotta – essendo richiesta per la loro consumazione la mera messa in pericolo del bene giuridico tutelato (id est, salute pubblica) -, punibili a titolo di dolo generico.

Il primo ed il quarto comma dell’art. 73 disciplinano due reati che si distinguono tra loro esclusivamente per il differente oggetto materiale della condotta: il primo comma ha riguardo alle sostanze di cui alle sopracitate tabelle I e III (droghe pesanti); il quarto alle tabelle II e IV (droghe leggere). L’altra differenza fra le due fattispecie attiene alla pena edittale: da 8 a 20 anni di reclusione per il primo comma, da 2 a 6 anni per il quarto comma.

Le condotte sanzionate sono una moltitudine: coltivazione, produzione, fabbricazione, estrazione, raffinazione, vendita, offerta, messa in vendita, cessione, ricezione, procurare ad altri, distribuzione, commercio, trasporto, invio, passaggio, spedizione in transito, consegna, detenzione.

Ai commi 2 e 3 sono previsti alcuni reati propri, che possono essere commessi dai soggetti minuti di autorizzazione ai sensi dell’art. 17.

Il quinto comma è stato di recente oggetto di riforma ad opera della l. 79/2014. In precedenza il quinto comma dell’art. 73 stabiliva un trattamento sanzionatorio più mite qualora i fatti contemplati nello stesso articolo fossero da considerare di lieve entità per i mezzi, per le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze. Era altresì stabilita una diversa misura della riduzione della sanzione edittale a seconda che le condotte avessero ad oggetto droghe leggere o droghe pesanti.

Secondo l’opinione prevalente, tale previgente formulazione delineava una circostanza attenuante ad effetto speciale, come tale soggetta al regime del bilanciamento ex art. 69 c.p.

A seguito della citata modifica, questo il testo della vigente disposizione:

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a 10.329”.

La ratio della norma è ravvisata nell’esigenza di temperare il rigore sanzionatorio cui sono soggette tutte le condotte previste dall’art. 73 in relazione a fatti connotati da una ridotta dimensione offensiva, così delineando una via di mezzo tra le situazioni di cui agli artt. 75 e 76 sanzionate in via amministrativa e quelle di cui all’art. 73 sanzionate pesantemente come delitti.

Osservando il nuovo quinto comma si potrebbe, prima facie, ritenere immutata la sua natura di circostanza attenuante, sebbene ad oggi estesa indistintamente tanto alle condotte aventi ad oggetto le droghe leggere, tanto a quelle aventi ad oggetto le droghe pesanti.

Tuttavia, emerge evidente l’intento del legislatore di dare vita ad un autonomo titolo di reato. Basti aver riguardo alla clausola di riserva contenuta nell’incipit della norma (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”) e alla nuova formulazione letterale, laddove in luogo dell’espressione “si applicano le pene …” si utilizza l’espressione “è punito”.

La qualificazione della fattispecie come ipotesi autonoma di reato comporta notevoli conseguenze pratiche. A tacere della sua sottrazione al giudizio di bilanciamento, basti pensare ai termini di prescrizione del reato, ora risultanti fortemente ridotti, e all’inapplicabilità della custodia cautelare in carcere.

La L. 79/2014 ha altresì ripristinato il comma 5-bis dell’art. 73 (disposizione originariamente introdotta dalla D. L. 272/2005 conv. con modifiche in l. 49/2006, com’è noto dichiarata incostituzionale dalla sent. n. 32/2014): è quindi nuovamente possibile sostituire le pene detentive e pecuniarie per i delitti di cui all’art. 73, co. 5 con la pena del lavoro di pubblica utilità, esteso – ai sensi del successivo comma 5-ter – anche al tossicodipendente o assuntore abituale condannato per la prima volta a pena detentiva non superiore ad un anno per un reato diverso da quelli di cui al comma 5.

Gli ultimi due commi dell’art. 73, commi 6 e 7, disciplinano rispettiva l’aggravante del concorso di tre o più persone e l’attenuante della collaborazione.

Sempre alla l. 79/2014 si deve la modifica dell’art. 75 e con essa la risoluzione del problema derivante dalla scomparsa, per effetto dell’intervento “ablatorio” della Corte Costituzionale con sent. n. 32/2014,  della menzione della finalità per uso personale di cui all’art. 73 co. 1-bis come causa di non punibilità della condotte di cui all’art. 73.

Il riformulato art. 75 prevede infatti questa finalità come presupposto per l’applicazione delle sole sanzioni amministrative in luogo di quelle penali. Più in particolare, nell’art. 75 è stato inserito il comma 1-bis, che sostanzialmente riproduce il vecchio comma 1-bis dell’art. 73, elencando quelle che rivestono la funzione di circostanze sintomatiche della destinazione ad uso esclusivamente personale delle sostanze.

La coltivazione di sostanze stupefacenti

L’art. 26 vieta la coltivazione nel territorio dello Stato delle piante comprese nelle tabelle I e II di cui all’art. 14, salvo che essa, previa autorizzazione, sia svolta per scopi scientifici, sperimentali o didattici da istituti universitari e da laboratori pubblici aventi fini istituzionali di ricerca.

Il reato di coltivazione è previsto soltanto nel comma 1 dell’art. 73. Si pone pertanto il problema di stabilire se la condotta di chi coltivi sostanze stupefacenti per uso esclusivamente personale rivesta o meno carattere di illiceità penale.

Sulla questione si registrano contrastanti pronunce.

Secondo un primo indirizzo, che si attiene ad un’interpretazione strettamente letterale della normativa, la coltivazione è da ritenere punibile in ogni caso, non essendo nemmeno necessario accertare la capacità di principio attivo estraibile dalla sostanza ricavata dalla pianta (cfr. Cass. Pen. n. 871/2008).

Secondo altro indirizzo, va valorizzata la distinzione tra coltivazione in senso “tecnico-agrario” di cui agli artt. 27-28 t.u. e coltivazione “domestica”, la quale – risultando volta a soddisfare il bisogno del singolo tossicodipendente – sarebbe assimilabile alla condotta di detenzione, e dunque assoggettabile alla medesima disciplina (cfr. Cass. Pen. n. 40362/2008).

Secondo un terzo orientamento, ai fini della rilevanza penale della condotta di coltivazione occorre aver riguardo alla sostanza ricavabile da essa, per valutare la sua idoneità a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato (offensività in concreto).

In ordine alla distinzione tra la condotta di detenzione e quella di coltivazione si era registrato l’intervento della Corte Costituzionale (sent. n. 360/1995): la detenzione risulta immediatamente e direttamente collegata all’uso dello stupefacente, e dunque riceve lo stesso trattamento del consumo; nella coltivazione, invece, questo collegamento diretto viene meno, guardandosi piuttosto alle diverse fasi della produzione e dell’approvvigionamento di droga.  Inoltre, la detenzione ha “per sua natura un oggetto determinato e controllabile sotto il punto di vista della quantità, cosa che invece non ricorre nel caso della produzione sia per la indeterminatezza del quantitativo da produrre sia per trattarsi di condotta con capacità di ulteriore diffusione atteso, appunto, che si tratta di coltivazione”.

In sostanza, secondo il giudice delle leggi “ciò che viene sanzionato non è il consumo ma la creazione di nuova disponibilità di droga e di condizioni per la ulteriore diffusione dello stupefacente in ragione dell’aumento delle occasioni di vendita a terzi dovuto all’accrescimento dei quantitativi da coltivare. Questo rende del tutto ragionevole la previsione diversificata”.

Veniva quindi disattesa l’equiparabilità della c.d. coltivazione domestica alla detenzione per uso personale. Tale posizione trovava successivo avallo nelle due sentenze “gemelle” della Suprema Corte di Cassazione (nn. 28605 e 28606 del 2008).

Cionondimeno, la questione continua ancora oggi a suscitare ampi dibattiti. Di recente, è nuovamente intervenuta la Corte di Cassazione (Cass. Pen. 5254 del 2016 ) nel tentativo di fare chiarezza sulla questione.

La Cassazione dopo aver passato in rassegna il complesso quadro giurisprudenziale formatosi negli anni sul punto, chiarisce come in astratto la coltivazione sia condotta passibile di sanzione penale. È tuttavia necessario verificarne la sua attitudine concreta a ledere o a mettere in pericolo il bene giuridico tutelato, in ossequio al principio di offensività.

Com’è noto, tale principio può essere inteso in due diverse accezioni: in astratto ed in concreto. Esso, infatti, opera su due piani, rispettivamente della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo, o comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse oggetto della tutela penale (offensività in astratto), e dell’applicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato (così Corte Costituzionale 260/2005).

La Suprema Corte, all’esito del proprio ragionamento, ha pertanto ritenuto che “a fronte della realizzazione della condotta tipica” il giudice dovrà valutarne la eventuale inoffensività, potenzialmente dipendente dal “conclamato uso esclusivamente personale” e dalla “minima entità della coltivazione tale da escludere la possibile diffusione della sostanza producibile e/o l’ampliamento della coltivazione”.

La sentenza ha un certo rilievo, perché inquadra la problematica della coltivazione anche sotto un profilo quantitativo, oltre che sotto quello qualitativo. Ciò potrebbe dare ulteriore vigore alla teoria che sosteneva l’irrilevanza penale della coltivazione domestica.

L’uso di gruppo della sostanza stupefacente

Il fenomeno del consumo di gruppo di sostanze stupefacenti è da oltre un ventennio oggetto di un contrasto giurisprudenziale, tanto dal punto di vista dell’inquadramento normativo della relativa condotta, tanto per ciò che attiene all’individuazione del trattamento sanzionatorio da applicare.

Invero, ci si è chiesti se la condotta di acquisto e di detenzione di sostanze stupefacenti su mandato di più persone ed a fini di un uso contestuale e collettivo integri una fattispecie penalmente rilevante o un mero illecito amministrativo.

In epoca immediatamente successiva all’emanazione del testo unico degli stupefacenti, l’indirizzo dominante riconduceva l’uso di gruppo al concorso di persone nel reato di detenzione per uso non personale (v. Cass. 900/1992).

A seguito degli esiti del referendum abrogativo di parte della legge Jervolino-Vassalli nel 1993, che eliminò il riferimento alla c.d. dose media giornaliera, si sviluppò, invece, l’orientamento giurisprudenziale che riteneva non penalmente rilevante l’acquisto e la detenzione nel medesimo luogo e tempo, da parte di un gruppo di soggetti, di sostanze stupefacenti per un uso comune. Tale indirizzo, però, non si mantenne costante e conseguentemente si arrivò all’intervento risolutore delle Sezioni Unite (sent. 28 maggio 1997, n.4), che – muovendo dalla definizione del concetto di “codetenzione”, esteso anche all’ipotesi in cui vi fosse il cd. mandato per l’acquisto conferito ad un singolo membro del gruppo – optò per l’irrilevanza penale della detenzione e del consumo di gruppo di sostanze stupefacenti.

La questione torna tuttavia nuovamente a porsi all’attenzione della giurisprudenza con l’introduzione nel Testo unico, attraverso la l. 21 febbraio 2006, n.49, del comma 1-bis, lett. a) dell’art. 73, che incrimina la detenzione di sostanze stupefacenti che appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale.

Attraverso l’introduzione dell’avverbio esclusivamente accanto all’espressione “uso personale”, il legislatore del 2006  riteneva di aver così escluso espressamente dall’area del penalmente rilevante il cd. consumo di gruppo.

Cionondimeno, negli ultimi anni non sono mancate decisioni contrastanti, potendo rilevarsi, anche di recente, numerose pronunce che hanno nuovamente condiviso l’orientamento più favorevole.

Ad esempio in Cass. Pen. sent n. 8366 del 2011, è possibile leggere nella motivazione che: «il consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, quale ipotesi di non punibilità, si appalesa come una particolare specie del più ampio genus configurante il concetto di detenzione, indicato dall’art.73 D.P.R. n.309/1990, ritenuto che la specificità decisiva, la quale consente di concludere nel senso della irrilevanza penale di un acquisto e di una derivata detenzione di droga da parte di più persone riunite, sia il raggiungimento della prova positiva di una comune ed originaria finalità che unisce e da forma alla partecipazione dei singoli alle condotte descritte».

L’inserimento dell’avverbio “esclusivamente” non è stato dunque ritenuto sufficiente a sancire la rilevanza penale dell’ “uso di gruppo” , avendo tale previsione senso soltanto con riguardo alle condotte diverse dal mandato ad acquistare per un uso di gruppo, cioè in relazione alle diverse e residue condotte riconducibili al consumo di gruppo, nelle quali più persone decidano, concordemente e unitariamente, di consumare sostanze stupefacenti, già detenute da uno di loro ed in mancanza di un preventivo mandato.

Pertanto, innanzi alla presenza di nuovo contrasto sul punto, nel 2013 sono nuovamente intervenute – n.d.r., in via definitiva… ? -le Sezioni Unite 31 gennaio 2013 (dep. 10 giugno 2013), n. 25401.

Le Sezioni unite confermano il loro indirizzo, già espresso molti anni fa in un contesto legislativo solo apparentemente diverso (Sez. un., 28 maggio 1997, n. 4), della illiceità esclusivamente amministrativa del consumo di gruppo. L’avverbio esclusivamente aggiunto dalla legge del 2006, in assenza di altre, non equivoche, indicazioni testuali, assume il valore di una superfetazione priva di incidenze interpretative significative. Tanto più che, anche a voler ammettere una sua vaga e possibile valenza in senso rigorista, nell’incertezza si dovrebbe sempre optare per l’interpretazione meno pregiudizievole al reo, secondo i comuni canoni ermeneutici in materia penale.

Le circostanze aggravanti di cui all’art. 80 d.P.R. 309/1990

L’art 80 t.u. prevede il sistema delle circostanze aggravanti per i delitti in tema di stupefacenti. Trattasi di circostanze ad effetto speciale in quanto per esse è previsto un aumento di pena da un terzo alla metà.

Il comma 1 prevede sette circostanze; segnatamente:

  1. quando la sostanza è consegnata o comunque destinata ad una persona di età minore,
  2. nelle ipotesi di cui all’art 112 comma primo n. 2), 3). 4) c.p.,
  3. induzione a commettere reato o di cooperazione nella relativa commissione di persona dedita al consumo di stupefacenti,
  4. quando la commissione delle condotte di cui all’art 73 avvenga da parte di persona armata o travisata,
  5. in caso di adulterazione o commistione dello stupefacente in maniera tale da accentuarne le potenzialità offensive ,
  6. se la condotta è finalizzata all’ottenimento di prestazioni sessuali ,
  7. se la commissione del fatto avviene in prossimità delle scuole, comunità giovanili , carceri, ospedali, strutture di cura o riabilitazione per tossicodipendenti. Il comma 2 prevede la circostanza aggravante dell’ingente quantità di sostanze stupefacenti. Trattasi di circostanza ad effetto speciale di natura oggettiva, che ha riguardo al dato ponderale, la cui entità, secondo la comune interpretazione, deve essere di tale consistenza da soddisfare le esigenze di un numero elevatissimo di consumatori su di un’elevata area di mercato, dovendosi tener conto dei riflessi della condotta sul mercato illecito di destinazione.

Secondo l’indirizzo prevalente, per verificare la ricorrenza di tale aggravante, occorre considerare non solo il dato oggettivo della quantità stessa in relazione alla condizione del mercato cui lo stesso è destinato, dovendo riconoscersi tale circostanza quando il quantitativo appare idoneo  a coprire larga parte del mercato e incidere sull’offerta. L’aggravante è stata ritenuta configurabile anche con riferimento alla condotta di coltivazione di piante dalle quali sia ricavabile sostanza stupefacente con la specificazione che il dato ponderale ha carattere prognostico, riferendosi alla quantità di stupefacente ricavabile dalla piantagione all’esito del ciclo produttivo, tenuto conto del suo prevedibile sviluppo.

L’associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (art. 74 d.P.R.)

L’articolo 74 del D.P.R. n. 309/90 prevede e punisce il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope.

Essa può definirsi una species del più ampio genus “associazione a delinquere” regolato dall’articolo 416 c.p., caratterizzandosi rispetto alla figura generale per l’oggetto assai più circoscritto: non una serie indefinita di reati, ma solo ed esclusivamente il traffico di sostanze stupefacenti.

Essa, al pari di ogni associazione delittuosa, deve essere dotata del carattere della stabilità e della permanenza, ed essere munita di un minimo di organizzazione che si presenti adeguata rispetto al programma delittuoso che si prefigge di realizzare.

Il delitto di cui all’art. 74 può essere definito come un reato comune, di pericolo, di mera condotta ed a forma libera; inoltre si tratta di un reato permanente sicché la consumazione si protrae finché l’associazione criminale resta in vita.

Il delitto in oggetto ha natura plurioffensiva, in quanto è posto a tutela tanto della salute delle persone, quanto a tutela dell’ordine pubblico.

L’elemento soggettivo del reato è rappresentato dal dolo specifico, che consiste nella coscienza e nella volontà di entrare a far parte di un’associazione di almeno tre persone con lo scopo di commettere i delitti di cui all’art. 73 d.P.R. 309/90.

Quanto al trattamento sanzionatorio, l’art. 74 punisce con pene assai elevate (reclusione non inferiore a venti anni) chi promuove, costituisce, dirige, organizza, finanzia l’associazione in disamina. Pene più lievi, ma pur sempre elevate (reclusione non inferiore a dieci anni) sono previste per i semplici partecipanti all’associazione.

I commi 3, 4, 5 prevedono una serie di circostanze aggravanti speciali. Mentre i commi 6 e 7 prevedono che le pene previste dai commi 1 e 4 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si sia efficacemente adoperato per assicurare le prove del reato o per sottrarre all’associazione risorse decisive per la commissione dei delitti (circostanza attenuante).

Agevolazione all’uso di sostanze stupefacenti

L’art. 79 incrimina due diverse condotte:

–      Al primo comma punisce chi adibisce o consente che sia adibito un locale pubblico o un circolo privato a luogo di convegno di persone che ivi si danno al consumo di droghe;

–      Al comma secondo, si estende l’ambito oggettivo della norma a chi ha la disponibilità di un immobile, di un ambiente o un veicolo e lo adibisca o lasci che lo adibiscano a luogo di convengo di persone per i medesimi fini di cui al comma 1.

Se al convegno partecipa persona di minore età la pena è aumentata.

Qualora si tratti di pubblici esercizi, la condanna importa la chiusura dell’esercizio per un periodo da due a cinque anni.

Istigazione, proselitismo e induzione all’uso di stupefacenti

L’art. 82 punisce le condotte della pubblica istigazione, del proselitismo, anche svolto in privato, e dell’induzione all’uso di stupefacenti.

Si tratta di un reato di pericolo concreto: va quindi accertata l’idoneità offensiva della condotta.

Interessante questione concernente l’art. 82 riguarda la sua configurabilità rispetto alle condotte di coloro che pongano in commercio semi di cannabis, sia attraverso la consueta rete di negozi, sia via siti web.

Sul punto si sono espresse, a seguito di contrasti giurisprudenziali, nel 2012 le S.U. della Suprema Corte, dando al quesito una risposta negativa, “salva la possibilità di sussistenza dei presupposti per la configurabilità del reato ex art. 414 cod. pen. con riferimento alla condotta di istigazione alla coltivazione di sostanze stupefacenti”, negando definitivamente l’applicabilità dell’art. 82 dpr 309/90 al commercio di semi di cannabis.

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