In ordine all’analisi della condotta del c.d. agente provocatore e dei suoi eventuali profili di illiceità, questione ampiamente dibattuta è quella riguardante l’ambito di estensione della sfera del punibile e quella del non punibile, in considerazione della necessità di contemperare le esigenze di repressione e/o prevenzione criminale con i limiti previsti dalla disciplina positiva.
Può innanzitutto definirsi agente provocatore colui il quale, in veste di appartenente alle forze dell’ordine o anche un privato cittadino, fingendo di essere d’accordo con altra persona, la induce a commettere reato, spinto dal movente di denunciare o far cogliere in flagranza, o comunque far scoprire il provocato da parte dell’Autorità. Tale nozione, tuttavia, ha conosciuto nella prassi investigativa un vistoso ampliamento, tanto da ricomprendervi anche:
- la figura dell’infiltrato, che ricorre in colui che si insinua nel tessuto associativo di un’organizzazione criminale al fine di scoprirne i partecipanti, la struttura e le finalità perseguite;
- e la figura del falsus emptor nell’ambito dei reati contratto (es. falso acquirente di sostanza stupefacente, falso corruttore, etc.).
La necessità di operare una reductio ad unitatem della disciplina ( prima frammentata in distinte leggi speciali quali l’art. 97 D.P.R. 309/90, l’art. 12 quater D.L. 306/92 in materia di ricettazione e riciclaggi, l’art. 14 L. 269/98 in materia di sfruttamento alla prostituzione, etc.) ha condotto alla approvazione del c.d. statuto delle operazioni sotto copertura con L. 16 marzo 2006, n. 146, così come modificata dall’art. 8 l. 13 agosto 2010, n. 136 recante il “Piano straordinario contro le mafie”.
Più in dettaglio, l’analisi della condotta dell’agente provocatore inerisce la valutazione dell’apporto causale da questi fornito in qualità di concorrente nel reato provocato (v. art. 110 c.p.). Invero, l’attività del provocatore è stata di volta in volta qualificata quale istigazione o determinazione al delitto (rectius, concorso morale).
Al fine di delimitare l’ambito della responsabilità concorsuale dell’agente provocatore sono state prospettate da dottrina e giurisprudenza diverse ricostruzioni ermeneutiche.
Isolata la tesi secondo cui la condotta dell’agente provocatore sarebbe scriminata tacitamente, qualificandosi come azione socialmente adeguata, ovvero conforme alle finalità sociali perseguite da una comunità in un determinato contesto storico.
Prevalente l’orientamento invece che ritiene operante la scriminante dell’art. 51 c.p., allorché la condotta dell’agente sia posta in essere in adempimento del dovere di cui all’art. 55 c.p.p., a tenore del quale la P.g. ha l’obbligo di assicurare le prove dei reati e di ricercare i colpevoli.
Tale soluzione parrebbe essere stata avallata anche dal Legislatore, che all’art. 9 della già citata L. 146/2006 prevede una speciale causa di giustificazione, che opera (“fermo quanto disposto dall’art. 51 c.p.”) nei confronti degli ufficiali, agenti di P.g. ed ausiliari sotto copertura, nonché dei privati collaboratori della P.g., qualora le attività di questi siano condotte in attuazione di operazioni autorizzate e documentate. Segnatamente, nell’ipotesi in cui il ruolo di agente provocatore sia rivestito da un privato, la giurisprudenza ritiene operante la scriminante dell’art. 51 solo quando l’intervento del privato sia giustificato da un ordine legittimo legalmente dato dalla pubblica autorità.
In dottrina si è tentato altresì di risolvere la presente problematica, riconducendola sul piano dell’elemento soggettivo. In particolare, secondo i sostenitori di tale tesi, il fondamento dell’esclusione della responsabilità dell’agente provocatore risiede nel difetto del dolo, avendo questi agito con lo scopo precipuo di assicurare alla giustizia i responsabili, non accettando nemmeno il rischio di consumazione del reato, ma confidando nell’intervento della polizia prima della conclusione dell’iter criminis.
Va rilevato come la giurisprudenza sia molto rigorosa in tema di valutazione della responsabilità dell’agente provocatore, richiedendo che la condotta si esaurisca prevalentemente in un’attività di osservazione, controllo e contenimento delle azioni illecite altrui, quale forme di indiretto e marginale intervento nell’esecuzione del reato. Ove infatti la condotta dell’agente si inserisca all’interno dell’iter criminis con rilevanza causale tale, al punto che l’evento possa considerarsi conseguenza diretta della sua condotta, la punibilità non potrà essere esclusa (v. paragr. succ. in ordine al contrasto con il diritto ad un equo processo).
Quanto alla responsabilità del provocato, com’è noto, la soglia minima di punibilità è costituita dai principi generali del tentativo ex art. 56 c.p.; al fine di verificare il superamento di tale soglia, l’accertamento andrà effettuato ex ante con un giudizio di prognosi postuma, senza che rilevi l’eventuale predisposizione delle forze di Polizia sul posto di consumazione del reato, non potendo essa escludere la configurabilità del tentativo ove ignorata o non conoscibile dal reo, giacchè nulla essa toglie all’antigiuridicità della condotta da quello posta in essere. Nulla esclude poi che il reo possa essere chiamato a rispondere del reato consumato ove, nonostante la presenza sul posto delle forze di Polizia, il reato sia comunque giunto a completa consumazione.
Il reato provocato e il diritto a un giusto processo.
Numerose pronunce della Corte di Strasburgo hanno rilevato un certo contrasto tra la disciplina dell’agente provocatore ed il diritto a un giusto processo ex art. 6 CEDU.
Si è affermato, infatti, che l’utilizzazione dell’agente infiltrato, che, appartenendo alle forze di polizia o collaborando formalmente con esse, agisce nell’ambito di un’indagine preliminare ufficiale in cui il suo intervento è giustificato dall’esistenza di sospetti a carico di una o più persone, non deve spingersi fino a provocare condotte criminose che altrimenti non si sarebbero verificate (Corte eur. dir. uomo, Sez. I, 21 marzo 2002, Calabrò c. Italia e Germania); o, ancora, che l’interesse pubblico alla repressione ed alla prevenzione del crimine, non può giustificare l’uso di prove ottenute come risultato dell’incitamento della polizia, in quanto ciò esporrebbe l’imputato al rischio di essere definitivamente privato di un giusto processo fin dall’inizio ( Corte eur. dir. uom. 9 giugno 1998 Teixeira de Castro c. Portogallo).
Ai suesposti principi sembra essersi allineata anche la giurisprudenza di legittimità italiana, qualificando come “non lecite le operazioni sotto copertura che si concretizzino in un incitamento o in una induzione al crimine del soggetto indagato”, con la conseguenza che “l’agente infiltrato non può pertanto commettere azioni illecite diverse da quelle dichiarate non punibili o a esse strettamente e strutturalmente connesse” (Cass., Sez. II, 9 ottobre 2008, Cuzzucoli e altri) .
In una recente sentenza di legittimità – Cass., Sez. III, 10 gennaio 2013, Leka – , la Corte di Cassazione, dopo avere precisato che l’infiltrazione nell’ambito della criminalità organizzata risulta rispettosa dei canoni dell’art. 6 CEDU ove “la commissione del reato dipende dalla libera scelta del reo” e non è indotta in maniera sostanziale dall’azione degli agenti di polizia, è, altresì, giunta ad affermare che “l’induzione e l’incitamento al reato determinano quindi non solo la responsabilità penale dell’agente, ma l’inutilizzabilità della prova acquisita, per contrarietà ai principi del giusto processo e rende l’intero procedimento suscettibile di un giudizio di non equità ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” .
Alla luce di una interpretazione “convenzionalmente orientata”, occorre quindi sempre accertare la rilevanza causale della condotta dell’agente provocatore al fine di verificare il rispetto del principio dell’equo processo; con consequenziale inutilizzabilità delle prove assunte nell’ambito di un’attività di provocazione al reato da parte della polizia. Sono, infatti, inutilizzabili le prove assunte con modalità lesive dei diritti fondamentali del cittadino.
In ogni caso, “risulta pur sempre legittimo, e utilizzabile come prova, il sequestro probatorio del corpo di reato, o delle cose pertinenti al reato, rinvenute a seguito di un’attività di polizia dalla quale pur venga riconosciuto il superamento dei limiti imposti dalla legge per le attività di contrasto al traffico di sostanze stupefacenti”. In ossequio al brocardo latino male captum bene retentum, il sequestro probatorio viene considerato atto dovuto, dotato di autonoma rilevanza, a prescindere dalle modalità con cui vengano scoperte le res .
