Il giudizio abbreviato (artt. 438 e ss. c.p.p.), pur configurandosi come una diminuente di natura “processuale”, presenta tuttavia caratteristiche – secondo costante orientamento della Suprema Corte di Cassazione – strettamente collegate ad effetti di sicuro rilevo dal punto di vista “sostanziale”, risolvendosi comunque in un trattamento penale di favore (v. sul punto anche Corte EDU, sentenza 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia, in cui si afferma che l’art. 442 co. 2 c.p.p. sia una disposizione di diritto penale materiale riguardante la severità della pena da infliggere in caso di condanna secondo il rito abbreviato, ricadendo dunque nel campo di applicazione dell’ultimo capoverso dell’articolo 7 co. 1 della Convenzione).
Pacifico che la riduzione premiale, riconosciuta dall’art. 442 co. 2 per la scelta del rito deflattivo, debba essere eseguita dal Giudice logicamente e temporalmente dopo la determinazione della pena, da effettuare secondo i criteri e nel rispetto delle norme di natura sostanziale previste dal codice penale in materia di concorso di reati e quindi di cumulo delle pene, tra cui rientra certamente la previsione di cui all’art. 78 c.p. (cfr S.U., 25 ottobre 2007 – dep. 6 dicembre 2007, n. 45583; conforme, ex multis, Cass. sez. V, 9 dicembre 2003 – dep. 21 aprile 2004, n. 18368). La disposizione da ultimo citata recita che nel caso di concorso di reati preveduto dall’articolo 73 , la pena da applicare a norma dello stesso articolo non può essere superiore al quintuplo della più grave fra le pene concorrenti, né comunque eccedere i trenta anni per la reclusione (art. 78 co. 1, n. 1 c.p.).
Si è, tuttavia, affermato che, in sede di esecuzione, ai fini della determinazione del trattamento sanzionatorio conseguente al riconoscimento del vincolo della continuazione tra più reati che hanno tutti formato oggetto di giudizio abbreviato, la riduzione di pena conseguente alla scelta del rito necessariamente opera, a differenza che nel giudizio di cognizione, prima del criterio moderatore del cumulo materiale previsto dall’art. 78 c.p.
A sostegno di tale posizione viene richiamato l’art. 187 disp. att. c.p.p. che, con riguardo all’individuazione del reato più grave ai fini della applicazione della continuazione nella fase della esecuzione, prescrive che “si considera violazione più grave quella per la quale è stata inflitta la pena più grave, anche quando per alcuni reati si è proceduto con giudizio abbreviato”. Tanto dimostrando “che, nella sequenza delle operazioni per la determinazione del trattamento sanzionatorio del reato continuato in fase esecutiva, la riduzione per la continuazione assume rilievo affatto in limine, dovendosi avere riguardo alle pene concretamente inflitte in esito alla applicazione della riduzione premiale del rito”. Da ciò, la giurisprudenza ha tratto la conclusione “che ogni aumento della pena base per reati giudicato col rito abbreviato deve essere, a sua volta, ‘ridotto di un terzo’ “(v., ad es., Cass. sez. I, 17 febbraio 2004, n. 15409); sicché conclusivamente, in fase esecutiva, si è ritenuto che la riduzione ex art. 442, co.2, c.p.p. debba precedere pure la eventuale applicazione del criterio moderatore di cui all’art. 78 c.p.
La stessa Corte, a Sezioni Unite, ha altresì affermato che in executivis risulta “evidente che l’applicazione del criterio moderatore dell’art. 78 c.p., segue necessariamente la già disposta riduzione della pena ai sensi dell’art. 442 c.p.p., comma 2“, e ha motivato la “obiettiva discrasia delle regole applicative nei distinti giudizi di cognizione e di esecuzione“, con la correlata “disparità dei moduli applicativi nelle sequenze procedurali di determinazione della pena (…), trova solida e razionale base giustificativa, oltre che nell’oggettiva diversità (…) delle situazioni processuali (…), soprattutto nell’efficacia preclusiva derivante dal principio di intangibilità del giudicato“ (Sez. Un., 25 ottobre 2007, dep. 6 dicembre 2007, n. 45583, Volpe).
Tale principio, a parere di chi scrive, pone tuttavia una non manifestamente infondata questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3, 13 commi 1 e 2 , 24 comma 2 e 27 comma 3 Cost., poiché finisce col far dipendere da circostanze meramente accidentali la concreta modulazione della pena da espiare a carico del condannato. Basti pensare alle disparità che deriverebbero sul quantum di pena da espiare tra chi abbia subito un simultaneus processus e chi invece abbia subito diversi procedimenti aventi ad oggetto fatti di cui si è poi riconosciuta, solo in fase esecutiva, l’applicazione della disciplina della continuazione.
Il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. comporta, infatti, che a una categoria di persone, definita secondo caratteristiche identiche o ragionevolmente omogenee in relazione al fine obiettivo a cui è indirizzata la disciplina normativa considerata, debba essere imputato un trattamento giuridico identico od omogeneo, che non sia subordinato a condizioni meramente accidentali che sfuggono alla dominabilità del soggetto interessato.
L’art. 13 Cost. invece, statuendo lapidariamente che la libertà personale è inviolabile, impone di considerare come recessivi, rispetto a tale principio, altri principi di parimenti fondamento costituzionale, che non siano tuttavia inviolabili (e così il principio di intangibilità del giudicato dinnanzi a una pena ingiusta, lesiva del principio di inviolabilità della libertà personale, va certamente considerato soccombente).
L’art. 24 Cost., parimenti, costituisce un “valore preminente, essendo il diritto di difesa inserito nel quadro dei diritti inviolabili della persona” e, di conseguenza, esso non può essere sacrificato in vista di altre esigenze, come quella – a titolo esemplificativo – della speditezza del processo. Precludere al condannato di esercitare un diritto così inviolabile, com’è quello di difesa, unicamente perché sui fatti di cui si discute è già sceso il giudicato, significherebbe negarne il valore di diritto inviolabile.
Infine, l’art. 27 comma 3 Cost., laddove dispone che “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato“, evidenzia come le pene debbono sempre, in ogni fase, essere ispirate al fine (ri)educativo del condannato. Ebbene, affinché il condannato sia posto in condizioni di intraprendere adeguatamente un tale percorso di emenda, finalizzato al reinserimento sociale, occorre che la pena inflittagli venga dallo stesso avvertita come giusta punizione per la condotta illecita posta in essere. Evidente che una pena applicata sulla base della normativa come sopra interpretata non possa essere avvertita come giusta dal condannato, che invece si sentirà vittima di un “sistema” che lascia dipendere da una serie di circostanze accidentali l’applicazione di una pena più severa rispetto a chi, sempre accidentalmente, si è invece trovato ad affrontare un unico simultaneus processus.
Al fine di garantire il rispetto dei principi costituzionali, inviolabili, supra richiamati, sarebbe allora necessario che la pena venga rideterminata con le stesse modalità con cui avrebbe proceduto il Giudice della cognizione qualora quegli stessi fatti fossero stati oggetto di uno stesso procedimento, individuando – quindi – la pena per il reato più grave precedente l’applicazione della diminuente, procedere all’individuazione dell’aumento per la ritenuta continuazione, fare applicazione delle norme riguardanti il cumulo delle pene, tra cui rientra fuor d’ogni dubbio anche l’art. 78 c.p. allorché si sfori il limite di anni 30, e solo infine applicare la diminuente di un terzo. Solo così operando, può essere garantita eguaglianza di trattamento tra chi venga giudicato in unico processo e chi sconti, invece, la frammentarietà di più giudizi.
Non pare che tale discrasia, sulla base delle argomentazioni svolte supra, possa trovare giustificazione nella circostanza che su tali processi sia già sceso il giudicato. Una concezione dell’intangibilità della res iudicata in termini assolutistici, non sembra trovare fondamento nell’ordinamento proccesualpenalistico. Al contrario, è stato affermato che “la pena può subire, invece, quelle modificazioni necessarie imposte dal sistema” (Sez. Un., 21 giugno 1986, n. 7682, Nicolini). E al rilievo critico (cfr. sempre Sez. Un., sent. Volpe, già cit.), che ciò sia consentito nelle sole ipotesi tassativamente previste dal legislatore, la Corte ha replicato che, ponendo il sistema limiti alla pretesa immutabilità delle pene, “non può essere escluso che il Giudice ricavi per interpretazione un’ulteriore facoltà di incidere sulla pena quando, come nella specie, deve tener conto di tutte le norme che disciplinano e incidono sulla determinazione ed esecuzione della pena e trovare una soluzione che escluda un conflitto tra norme nel rispetto della volontà della legge, di principi di civiltà giuridica – riaffermati in considerazione del favor rei – e della giustizia sostanziale altrimenti vulnerata da eventi accidentali e indipendenti dal fatto del reo”.
I casi in cui si pronunzi condanna per reati diversi con una sola sentenza o con sentenze diverse, devono avere ai fini penali ed esecutivi, identico trattamento, a prescindere dal momento in cui emerga l’esistenza di condanne per fatti diversi da eseguire. Tra l’altro, la ratio del sistema istituito dall’ultima proposizione dell’art. 80 c.p. (e dall’articolo 663, comma 1, c.p.p.) è, all’evidenza, di garantire che non si producano disparità dipendenti esclusivamente dalla casualità del momento in cui interviene il giudicato o l’esecuzione, fermo il principio che la pena non può in nessun caso precedere il delitto e che perciò il momento cui occorre riferirsi per la formazione del cumulo va fissato esclusivamente in riferimento alla data di consumazione dell’ultimo reato commesso prima dell’inizio dell’esecuzione di una qualsiasi delle pene considerate ai fini dell’esecuzione concorrente (v. Corte di Cassazione, sezione I, sentenza 27 aprile 2015, n. 17412) .
