L’istituto della fungibilità della pena detentiva trova il proprio referente normativo nell’art. 657 c.p.p. e consiste nella possibilità per il condannato di computare i periodi di carcerazione sofferti in custodia cautelare o espiati sine titulo nella determinazione della pena detentiva da eseguire per altro reato.
L’art. 657 c.p.p. dispone, infatti, che nel determinare la pena detentiva da eseguire in forza di una pronuncia definitiva di condanna, il pubblico ministero è tenuto a computare tanto il periodo di custodia cautelare sofferta per lo stesso o per altro reato, anche se ancora in corso (comma 1), quanto il periodo di pena detentiva espiata senza titolo (s’intende, per altro reato), nel senso precisato dal comma 2: ossia “quando la relativa condanna è stata revocata, quando per il reato è stata concessa amnistia o quando e’ stato concesso indulto, nei limiti dello stesso“.
Tale regime di fungibilità si appresta a configurare anche una riparazione “in forma specifica” per l’ingiusta privazione della libertà personale, come attestano le previsioni degli artt. 314, comma 4, e 643, comma 2, c.p.p., che escludono il diritto all’ordinaria riparazione pecuniaria per quella parte della custodia cautelare o della detenzione che sia stata computata ai fini della determinazione della misura di una pena.
Tale meccanismo di “compensazione” incontra, tuttavia, un limite di ordine temporale. Il comma 4 dell’art. 657 c.p.p. dispone che “In ogni caso sono computate soltanto la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire“. La fungibilità opera, cioè, soltanto per la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire.
La ratio della previsione di cui al 4° comma si spiega agevolmente con la finalità di evitare che l’istituto della fungibilità si risolva in uno stimolo a commettere reati, trasformando il pregresso periodo di carcerazione in una “riserva di impunità” utilizzabile per elidere le conseguenze di futuri illeciti penali, e che concreterebbe addirittura una sorta di “licenza di delinquere” quanto ai reati punibili in misura uguale o inferiore alla carcerazione sofferta.
A ciò si aggiunga che, affinché la pena possa esplicare le funzioni sue proprie di prevenzione speciale e rieducazione, è fondamentale che essa, ancorché scontata nella forma anomala del computo ex art. 657, debba seguire, e mai precedere, il fatto criminoso cui accede e che mira a sanzionare.
Ai fini dell’applicabilità della fungibilità della pena detentiva, il giudice deve pertanto accertare rigorosamente e rendere esplicito con adeguata motivazione il momento di commissione del reato per il quale è stato emesso ordine di esecuzione (non la data del suo accertamento), con la precisazione che nei reati permanenti (quali, ad es., i reati associativi) l’anteriorità del reato alla carcerazione ingiustamente sofferta deve essere verificata avendo riguardo al momento di cessazione della permanenza, e non a quello del suo inizio.
Ove il tempus commissi delicti non risulti esplicitamente indicato nel capo di imputazione, il giudice dovrà trarre i necessari riferimenti cronologici dalla motivazione della sentenza di condanna e, se occorre, anche dagli atti del procedimento con essa definito. Tale indagine non può che spettare al giudice dell’esecuzione, funzionalmente competente in materia, con l’ovvio vincolo del rispetto delle valutazioni e degli accertamenti già operati dal giudice della cognizione.
Il principio di anteriorità del fatto commesso rispetto al presofferto non soffre di eccezione. Così, ad esempio, nell’ipotesi di riconoscimento della continuazione tra più reati in sede esecutiva, con conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, il periodo di pena scontato per “eccesso” non va automaticamente imputato alla detenzione da eseguire, operando anche in detta eventualità il disposto dell’art. 657 comma 4 c.p.p., per cui a tal fine vanno computate solo custodia cautelare sofferta e pene espiate “sine titulo” dopo la commissione del reato, e dovendosi conseguentemente scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono.
Non è ammessa, invece, la fungibilità tra pena e misura di sicurezza definitivamente disposta, e ciò in ragione della indeterminatezza della durata di tali misure e dell’incompatibilità di un tale automatismo con la finalità dell’istituto, diretto a neutralizzare la pericolosità sociale dell’individuo, al di là di ogni considerazione sanzionatoria.
Ai fini dell’applicazione dell’istituto della scarcerazione per decorrenza dei termini (art. 303 c.p.p.), non è consentito detrarre – in virtù dell’interpretazione analogica dell’art. 657 c.p.p. che consente, a date condizioni, la fungibilità della custodia cautelare sofferta sine titulo con la pena da espiare per altro reato separatamente giudicato – dalla custodia cautelare in corso quella sofferta senza titolo per una diversa imputazione, in quanto la misura cautelare – a differenza della pena – presuppone una pericolosità in atto che impone la necessità di provvedere immediatamente, sicché è del tutto privo di rilevanza il fatto che l’indagato possa aver subito una precedente custodia cautelare senza titolo, salvo il limite di cui all’art. 297, comma 3, c.p.p.
