Ai sensi dell’art. 468 c.p.p., le parti che intendono chiedere l’audizione di testimoni, periti o consulenti, devono depositare in cancelleria apposita lista testimoniale almeno 7 giorni prima della data fissata per la prima udienza dibattimentale, in essa indicando anche le circostanze su cui dovrà vertere l’esame.
Tale adempimento è reso necessario ai fini del corretto e leale svolgimento della discovery processuale, affinché sia consentito alle difese di esercitare il diritto alla controprova, prendendo cognizione sia dei testi indicati dalle altre parti processuali, che delle relative circostanze di fatto che si intendono provare mediante testimonianza.
Per quanto riguarda la persona offesa dal reato, essa assume la qualifica di parte processuale solo con la costituzione di parte civile nel processo penale. Dal che se ne desume che prima di questo momento, essa non ha facoltà di depositare alcuna lista testi ex art. 468 c.p.p.
Nei casi di udienza preliminare, la persona offesa può costituirsi parte civile in tale sede e pertanto godere già da quel momento di tutte le prerogative riconosciute alle parti processuali, ivi compresa quella di presentare, entro 7 giorni prima dell’udienza dibattimentale, una propria lista testi.
Inoltre, laddove la norma parla di “data fissata per il dibattimento”, si intende comunque riferire all’udienza in cui il dibattimento verrà effettivamente aperto e non, quindi, necessariamente alla data indicata nel decreto che dispone il giudizio oppure nel decreto di citazione diretta; ove, infatti, il processo venga rinviato prima dell’apertura del dibattimento, rimane aperta per le parti costituite la possibilità di presentare una lista testi.
Il problema si pone nei casi di decreto di citazione diretta a giudizio, in cui alla data ivi indicata avvenga anche l’apertura del dibattimento e la parte offesa non sia ancora costituita parte civile. In tal caso, la persona offesa, per assumere la qualità di parte anteriormente alla prima udienza dibattimentale, deve necessariamente costituirsi parte civile fuori udienza, altrimenti perderebbe la possibilità di depositare una propria lista testi.
Noto, tuttavia, come la costituzione fuori udienza non sia priva di complicazioni, dovendo la stessa essere depositata dapprima in cancelleria e poi, in copia conforme, notificata alle altre parti, con conseguente dispendio di tempo e risorse (diritti di cancelleria per la copia conforme, spese di notifica).
In tale contesto si inserisce il contenuto dell‘art. 90 c.p.p., il quale prevede la facoltà per la persona offesa di poter depositare in ogni stato e grado del procedimento (escluso il giudizio di Cassazione), memorie ed indicare mezzi di prova.
Si è allora osservato che il deposito di una memoria da parte della persona offesa, in cui siano indicati dei testimoni, nel termine previsto per la lista testi, permetterebbe di raggiungere i medesimi effetti previsti per il deposito della lista da parte della parte civile costituita (la discovery processuale).
Alla luce di ciò ci si è domandati se la persona offesa, che intenda costituirsi parte civile il giorno dell’udienza, possa o meno depositare una lista testi ai sensi dell’art. 90 nel termine di 7 giorni prima dell’udienza e, una volta costituitasi parte civile il giorno dell’udienza, chiederne l’ammissione al momento delle richieste istruttorie.
Parte della giurisprudenza ha risolto in senso positivo la questione, affermando che “in tema di costituzione di parte civile, deve ritenersi ammissibile la richiesta di ammissione testi depositata dalla parte offesa in data precedente alla notifica della costituzione di parte civile, in quanto tale richiesta è compresa nella facoltà di elementi di prova di cui all’art. 90 c.p.p. e la parte offesa, divenuta parte processuale a mezzo della costituzione, può avvalersi del mezzo di prova già proposto senza necessità di ripresentare la lista testi, depositata in tempo utile rispetto all’art. 468 c.p.p.; mentre gli effetti della costituzione di parte civile, formalizzata fuori udienza, riguardano, ai sensi dell’art. 78, comma 2, c.p.p., l’instaurazione del contraddittorio civile nella sede penale” (Cassazione penale sez. IV 14 gennaio 2011 n. 4372).
Tale posizione, per quanto diffusa nella giurisprudenza di merito e di legittimità, non è invero esente da critiche.
E’ innegabile, infatti, che la persona offesa diviene parte processuale solo per mezzo della costituzione di parte civile di cui all’art. 78 c.p.p: pertanto i testi indicati nella memoria ex art. 90 c.p.p. non possono ancora definirsi i testi di una parte processuale, come richiesto espressamente dal testo dell’art 468 c.p.p.
Inoltre, stando al tenore letterale dello stesso art. 90, l’utilizzo delle memorie potrebbe solo consentire alla parte offesa di indicare elementi di prova e non piuttosto di chiederne l’ammissione.
La persona offesa e la parte civile costituita si muovono su piani diversi: mentre la parte offesa è solo un ruolo di supporto alla vicenda processuale, tanto che ha necessità di sollecitare l’ufficio del Pubblico Ministero per degli atti che ella non può compiere, la parte civile è una parte a tutti gli effetti, sia pure non di primo piano.
L’offeso dal reato dovrebbe dunque solo limitarsi a indicare al Giudicante gli elementi di prova che ritiene utili alla decisione, potendo da essi semmai prendersi spunto per una eventuale integrazione istruttoria ex art. 507 c.p.p.; mentre il deposito delle liste testimoniali non può che essere riservato alle parti processuali vere e proprie, e, pertanto, alla sola parte civile che sia già costituita prima della data fissata per il dibattimento.
